Постанова
Іменем України 
12 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 577/4064/16-к 
провадження № 51-7637 км 18  
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
за участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 ,
засудженого                                          ОСОБА_6 ,                
захисника                                               ОСОБА_7 ,
     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6   на вирок Буринського районного суду Сумської області від 30 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 червня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12016200080001562,  за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, такий, що немає судимості, 
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК  України.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини                                 
За вироком  Буринського районного суду Сумської області  від 30 січня  2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. 
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення  з 10 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від  21 червня 2018 року вирок місцевого суду  залишено без зміни.  
За вироком суду ОСОБА_6   визнаний винуватим у тому, що він,  09 серпня 2016 року близько 20:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час словесного конфлікту із ОСОБА_8 , який виник між ними на  ґрунті побутового пияцтва, діючи умисно з мотивів гострої неприязні до ОСОБА_8 , з метою протиправного заподіяння смерті останньому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, вхопив зі столу кухонного ножа, клинком якого цілеспрямовано наніс ОСОБА_8 один удар в ділянку живота, спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя, від якого потерпілий у короткий проміжок часу помер.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування  рішень місцевого та апеляційного судів  і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що його дії  слід було кваліфікувати за ч.2 ст. 121 КК, оскільки  мало місце заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілому. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимог ст. 404 КПК, повторно не дослідив обставин, які були досліджені місцевим судом неповно та з порушеннями. Крім того, місцевий суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотань про призначення експертизи,  відвід прокурора та суду.  Стверджує про неефективний  захист адвокатом ОСОБА_9 в суді першої інстанції. Також посилається на те, що судами неправильно застосовано ч.5 ст. 72 КК, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення.   
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні, вказуючи про безпідставність доводів скарги засудженого, просив залишити її без задоволення. 
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами. 
Разом із тим,  при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Твердження засудженого ОСОБА_6  про відсутність у нього  умислу на вбивство потерпілого та необхідність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК спростовуються встановленими фактичними обставинами, що підтверджені доказами, яким місцевий суд у порядку ст. 94 КПК України дав оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку і прийняв обґрунтоване рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6   у вчиненні інкримінованого йому злочину.    
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. 
Частина 1 статті 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто  умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В свою чергу, частина 2 статті  121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.  
Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати  кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.        
Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.
Так, судами правильно враховано, що обвинувачений обрав знаряддям вчинення злочину ніж - тобто інструмент для різання, що складається з леза та ручки, а тому була велика ймовірність того, що при його застосуванні  можна заподіяти смерть людині. Хоча  ОСОБА_6 наніс лише один удар ножем потерпілому, однак це був навмисний, цілеспрямований удар в живіт,  у місце розташування життєво важливого органу – печінки,  з послідуючим пошкодженням, що  знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_8 . Заслуговує на увагу і той факт, що до настання події вчиненого, між засудженим та потерпілим виник словесний конфлікт на ґрунті побутового пияцтва, в ході якого ОСОБА_6 і наніс удар ножем в область життєво важливого органу потерпілого. Значення має також те, що засуджений після спричинення ножового поранення ОСОБА_8 , не намагався вжити заходів задля збереження життя останнього, адже не надав йому жодної допомоги, не викликав медичну допомогу, а просто залишив потерпілого та пішов. Сукупність всіх обставин вчиненого діяння свідчать про спрямованість   дій   ОСОБА_6 саме на досягнення бажаного результату - смерті   ОСОБА_8 .
Таким чином, урахувавши усі встановлені обставини справи суди вірно встановили, що   ОСОБА_6 мав  умисел  саме на заподіяння смерті потерпілому, а тому його дії за ч.1 ст.115 КК України кваліфіковано вірно.
Не є прийнятними і доводи засудженого про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.404 КПК. 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Із матеріалів провадження слідує, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
Посилання засудженого на те, що місцевий суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотань про відвід прокурора та суду, є безпідставними. 
Із матеріалів провадження слідує, що  клопотання про відвід складу суду  в суді першої інстанції ні обвинувачений, ні захисник не заявляли. В свою чергу, 15 січня 2018 року ОСОБА_6 була подана заява про відвід прокурору ОСОБА_10 ,  однак обвинуваченим не було наведено підстав для відводу прокурора, що чітко визначені ст.77 КПК, тому суд мотивовано відмовив у задоволенні такого клопотання. 
Не заслуговують на увагу і доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення  повторної експертизи.   
З матеріалів провадження вбачається, що  засудженим не було наведено підстав для проведення повторної експертизи, тому суд мотивовано відмовив у задоволенні такого клопотання. Більше того, на підставі ухвали місцевого суду  проводилася судово-медична експертиза, на вирішення якої ставилося питання порушене засудженим зокрема, щодо можливості нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 , виходячи з їх характеру та локалізації, лівою рукою нападника. За результатами експертизи, призначеної судом,  надійшов та був досліджений  під час судового розгляду висновок експерта, який містить вичерпні відповіді на поставлені питання. Крім того, у ньому відсутні будь-які протиріччя, які б слугували підставою для проведення повторних чи додаткових досліджень. 
 
Твердження засудженого про неефективність його захисту в суді, внаслідок неналежного виконання захисником  ОСОБА_9 своїх обов`язків  є надуманими.
Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.
Як видно з матеріалів справи, адвокат ОСОБА_9 здійснював захист ОСОБА_6 в міцевому суді за призначенням, на підставі доручення регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги. Об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвоката, яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_6 , у матеріалах справи не міститься.  Під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 від послуг адвоката не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився і не порушував перед судом питання про залучення іншого адвоката для здійснення його захисту.
Разом із цим, касаційні доводи засудженого про неправильне зарахування  у строк покарання строку  попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком щодо нього законної сили є слушними, з огляду на таке.  
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Закон України № 838-VIII  є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України .
У той же час Закон України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6    вчинив злочин 09 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII .
Суд першої інстанції,  приймаючи рішення про зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення, зарахував ОСОБА_6 період  з 10 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, період з 21 червня 2017 року по день постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. В свою чергу, апеляційний суд допущених місцевим судом недоліків не виправив,  що відповідно до  п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень. 
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційна  скарга засудженого  підлягає до часткового задоволення.  
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Буринського районного суду Сумської області від 30 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_6   змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII,  додатково зарахувати ОСОБА_6   у строк покарання  строк попереднього ув`язнення  з 21 червня 2017 року до 21 червня 2018 року  включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_11