ПОСТАНОВА
Іменем України

17 жовтня 2019 року 
Київ
справа №826/1405/16
адміністративне провадження №К/9901/12029/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова   В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

за участю:
секретаря судового засідання – Совяк-Круковського М.В.,
позивача – ОСОБА_1 ,
представника позивача – Титикало Р.С.,
представника відповідача – Щетиніна Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04   листопада 2016 року (судді Троян Н.М., Костюк Л.О., Твердохліб В.А.) у справі №   826/1405/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним, незаконним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
01 лютого 2016 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної гвардії України (далі – ГУ НГУ), в якому, ураховуючи заяву про збільшення позовних вимог, просив: 
- визнати протиправним та незаконним наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву»;
- скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву».
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказував, що шляхом видачі спірного наказу його фактично позбавлено військових звань «капітан резерву» та «майор резерву». Позивач вважає оскаржуваний наказ незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки таких підстав для позбавлення військових звань як лист військової прокуратури чи іншого органу, а також висновок службового розслідування, які зазначені в наказі, законодавством не передбачено. Крім того, при виданні спірного наказу тимчасово виконуючий обов`язки командувача Національної гвардії України вийшов за межі наданих йому повноважень.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 14 вересня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнив повністю.
Мотиви, з яких суд першої інстанції виходив при прийнятті рішення, ґрунтуються на тому, що позбавлення військового звання застосовується як дисциплінарне стягнення та як додаткове покарання у разі засудження за тяжкий або особливо тяжкий злочин. Суд врахував, що накази командира військової частини НОМЕР_1 від 13 серпня 2014 року № 5 о/с та командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с є актами одноразової дії, які на час прийняття спірного наказу вичерпали свою дію шляхом виконання. Суд першої інстанції критично поставився до доводів відповідача щодо права тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України скасовувати відповідні накази, оскільки саме такими правами командувач чи особа, що тимчасово виконує його обов`язки, не наділені. На переконання суду, в разі встановлення факту вчинення позивачем протиправних дій, спрямованих на отримання військових звань усупереч підстав, визначених законодавством, відповідач повинен був звернутися до правоохоронних органів та суду з метою вирішення зазначеного питання, зважаючи на те, що чинним законодавством не передбачено порядку позбавлення військовослужбовців військових звань, отриманих з порушенням встановленої процедури.
Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 04 листопада 2016 року скасував постанову суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) у частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с (по особовому складу) щодо присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України. У цій частині суд прийняв нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовив. У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року залишив без змін.
Приймаючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції керувався тим, що оскільки позивачу не присвоювались ні первинне офіцерське звання, ні чергові військові звання до «капітан-лейтенант» включно, то відповідач протиправно прийняв наказ від 20 серпня 2014 року № 71 о/с про присвоєння чергового військового звання офіцера «майор резерву». Отже, видання спірного наказу в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 , фактично, є усуненням порушень закону, що були допущені при прийнятті наказу від 20 серпня 2014 року № 71 о/с. Тому, на переконання суду, спірний наказ хоч і призводить до зміни військового звання ОСОБА_1 , проте, за вказаних обставин, не є наказом про позбавлення позивача військового звання. Внесення змін та скасування окремих положень наказів, що суперечать закону, на думку суду апеляційної інстанції, є належним способом усунення раніше допущених порушень. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) в указаній частині прийнятий тимчасово виконуючим обов`язки командувача Національної гвардії України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
На рішення суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року.
Свої вимоги скаржник аргументує тим, що в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію Верховного Суду України в постанові від 30 січня 2012 року в справі № 21-116а11, зробив висновок, що внесення змін та скасування окремих положень наказів, що суперечать закону, є належним способом усунення раніше допущених порушень. Проте, підстави для застосування зазначеної правової позиції відсутні, оскільки спірні правовідносини в даній справі регулюються нормативно-правовими актами, які прийняті після 30 січня 2012 року. 
На думку позивача, не ґрунтується на нормах чинного законодавства України й висновок апеляційного суду про наявність повноважень у тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України – заступника командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 для відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71/ос (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 , оскільки такі повноваження є виключною компетенцією командувача Національної гвардії України. Більше того, спірний наказ є актом індивідуальної дії та після реалізації вичерпав свою дію.
Крім указаного вище, скаржник вважає необґрунтованим висновок Київського апеляційного адміністративного суду про те, що позивачем та його представниками не надано належних та допустимих доказів про присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до «капітан-лейтенант» включно та не спростовано доводи відповідача щодо вказаних обставин. Позивач зазначає, що закінчив Севастопольський національний технічний університет, але не може отримати документи про освіту та проходження навчання на кафедрі військової підготовки в цьому навчальному закладі в зв`язку з окупацією Автономної Республіки Крим. Разом з тим, 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 отримав тимчасове посвідчення офіцера № 1/ОФ, видане Військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 . Тимчасове посвідчення є документом, що замінює військовий квиток, є чинним і ніким не скасоване. За наведених обставин, скаржник вважає, що підстави для позбавлення його військового звання «капітан резерву» відсутні.
З огляду на викладене, ОСОБА_1 вважає, що постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року є законною та обґрунтованою і скасована судом апеляційної інстанції помилково.
Позиція інших учасників справи
У запереченнях на касаційну скаргу представник ГУ НГУ просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року залишити без змін.
На обґрунтування зазначеної позиції представник відповідача вказує, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції досліджено та надано належну правову оцінку беззаперечним доказам численних порушень з боку посадових осіб військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України під час прийняття на службу у військовому резерві ОСОБА_1 у військовому званні офіцерського складу та призначення його на командну посаду (командира батальйону). Ці докази не спростовані позивачем і не оскаржені в апеляційному порядку. 
Також представник ГУ НГУ зазначає, що спірний наказ видано на підставі висновків службового розслідування, призначеного командувачем Національної гвардії України відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року № 1133 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2014 року за № 1414/26191, а також на підставі законних вимог заступника військового прокурора Центрального регіону України від 08 грудня 2015 року № 06/2-1145вих.15. 
На думку відповідача, судом апеляційної інстанції установлено та не спростовано позивачем те, що підставою для позбавлення ОСОБА_1 присвоєного йому військового звання «майор резерву» (для відміни пункту наказу) стало порушення послідовності присвоєння чергових військових звань. Крім того, апеляційним судом надано належну правову оцінку питанню тимчасового виконання обов`язків військової посадової особи.
Представник відповідача наголошує на тому, що Положенням про військовий квиток офіцера запасу, затвердженого Указом Президента України від 25 травня 1994 року № 263, визначено, що саме військовий квиток є документом, який визначає належність його власника до офіцерського складу та військового обов`язку. Це Положення не містить будь-яких посилань на тимчасове посвідчення офіцера запасу як документ, на підставі якого можливо зараховувати на військову службу або на службу у військовому резерві.
ГУ НГУ вважає, що оскаржуване судове рішення Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. 
Рух касаційної скарги 
Суддя Вищого адміністративного суду України ухвалою від 30 листопада 2016 року відкрив провадження у справі за вказаною касаційною скаргою.
15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі – Закон № 2147-VIII), яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі – КАС України) викладено в новій редакції.
Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У січні 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад судової колегії: Шарапа В.М. (суддя-доповідач), ОСОБА_5 , Данилевич Н.А.
31 травня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 30 травня 2019 року № 548/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року №   14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. – головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Касаційний розгляд справи проведено в судовому засіданні відповідно до статті 344 КАС України.
У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.
Представник відповідача просив касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016 року залишити без змін.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13 серпня 2014 року № 5 о/с зараховано капітана резерву ОСОБА_1 до списків особового складу частини та укладено з ним контракт про проходження військової служби в резерві на 5 (п`ять) років. Підставою видачі цього наказу зазначено заяву ОСОБА_1 про зарахування на службу у військовому резерві від 11 серпня 2014 року, до якої додані копії паспорта громадянина України та тимчасового посвідчення офіцера запасу від 13 серпня 2014 року № 1/оф.
Згідно з тимчасовим посвідченням, ОСОБА_1 взятий на військовий облік офіцерського складу запасу у Вишгородському районному військовому комісаріаті відокремленому підрозділі Київського обласного військового комісаріату у військовому званні капітан-лейтенант, яке прирівнюється до армійського військового звання «капітан».
Наказом командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с капітанові резерву ОСОБА_1 присвоєне чергове військове звання «майор резерву».
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09 лютого 2015 року № 6 о/с припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби у військовому резерві майора резерву ОСОБА_1 відповідно до частини другої статті 100 Закону України «Про вибори народних депутатів України» на підставі рапорту від 09 лютого 2015 року та постанови Центральної виборчої комісії від 10 листопада 2014 року.
14 грудня 2015 року до Національної гвардії України надійшов лист військової прокуратури Центрального регіону України від 08 грудня 2015 № 06/2-114, яким повідомлено, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000725, внесеному 17 квітня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 358, частиною першою статті 366 Кримінального кодексу України, встановлено, що ОСОБА_1 (до зміни прізвища ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Севастополь) первинне військове звання офіцерського складу не присвоювалося. Указані обставини підтверджуються інформацією з Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України та архівною довідкою Державного галузевого архіву Міністерства оборони України.
Крім того, з метою з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , уточнення причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_1 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_1 наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 10 листопада 2015 року № 647 призначено службове розслідування.
За результатами службового розслідування складений висновок, затверджений т.в.о. командувача Національної гвардії України 21 грудня 2015 року. У вказаному висновку зазначено, що згідно пояснень, відібраних у посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , Північного територіального управління та Головного управління Національної гвардії України, при прийнятті ОСОБА_1 на службу у військовому резерві документи, які він подав, ретельно не перевірялися у зв`язку з прийняттям на службу у військовому резерві великої кількості громадян у стислі строки, ураховуючи суспільно-політичну обстановку на Сході держави та проведення заходів антитерористичної операції. Відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 взятий на облік офіцерів запасу згідно з наказом Міністра оборони України від 10 грудня 2010 року № 650/ДСК у військовому званні «капітан-лейтенант» з його слів. Запит за попереднім місцем перебування на військовому обліку у м. Севастополь (АР Крим) не надсилався у зв`язку з його анексією і підтвердити присвоєння ОСОБА_1 військового звання «капітан-лейтенант» немає можливості. Згідно з листом Генерального штабу Збройних Сил України від 27 лютого 2015 року № 321/к/1749 громадянин ОСОБА_1 , ОСОБА_3 у картотеках офіцерів запасу Збройних Сил України не значиться.
На підставі зазначених вище листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08 грудня 2015 року № 06/2-1145 та висновку службового розслідування від 21 грудня 2015 року, т.в.о. командувача Національної гвардії України видав спірний наказ від 22 грудня 2015 року № 212 о/с, яким:
- внесені зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального управління Національної гвардії України від 13 серпня 2014 року № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ): слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання – солдат резерву»;
- відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 (2718504398), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.
Не погодившись з наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 1 Закону України від 13 березня 2014 року № 876-VII «Про Національну гвардію України» (далі – Закон № 876-VII) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (стаття 4).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 876-VII до складу Національної гвардії України входять: 1) головний орган військового управління Національної гвардії України; 2) оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України; 3)   з`єднання, військові частини і підрозділи, вищі навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, установи та заклади, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.
Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
В силу положень частин першої-другої статті 26-1 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-XII) громадяни України (крім тих, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) в добровільному порядку можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань. Для цього вони мають пройти професійно-психологічний відбір, за станом здоров`я бути придатними до служби у військовому резерві та відповідати встановленим вимогам проходження служби у військовому резерві. З особою, яка відповідає вимогам, зазначеним у частині першій цієї статті, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві відповідно Збройних Сил України або інших військових формувань.
Особливості проходження служби у військовому резерві, в тому числі виконання резервістами обов`язків служби у військовому резерві, визначаються цим Законом та відповідними положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частина четверта статті 26-1 вказаного Закону).
З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_1 з 13 серпня 2014 року та до моменту обрання його народним депутатом України проходив службу у військовому резерві військової частини НОМЕР_1 .
На військову службу позивача прийнято у військовому званні «капітан резерву» та призначено на посаду командира 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 з укладенням відповідного контракту. В подальшому ОСОБА_1 присвоєно чергове звання «майора резерву».
За частиною п`ятою статті 5 Закону № 2232-XII присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.
Указом Президента України від 10 серпня 2012 року № 470/2012 затверджено Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України (далі – Положення № 470/2012).
Згідно з пунктами 2, 3 Положення № 470/2012 службу у військовому резерві Національної гвардії України (далі - військовий резерв) проходять військовозобов`язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров`я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов`язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.
Громадяни приймаються на службу у військовому резерві в раніше присвоєних їм військових званнях (пункт 47).
Чергові військові звання присвоюються резервістам, в яких закінчився строк вислуги у попередньому військовому званні, призначеним на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання, вищі від тих, що вони мають, з урахуванням їх професійно-ділових якостей, організаторських здібностей, результатів командирської (професійної) підготовки і досвіду служби.
Отже, присвоєння чергового військового звання безпосередньо пов`язане з перебуванням резервіста у званні, що є попереднім до військового звання, яке присвоюється.
Відповідно до пунктів 66– 68 Положення № 470/2012 резервіст може бути позбавлений військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення під час проходження підготовки або зборів.
Про позбавлення резервіста військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадова особа, якій надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видає відповідний наказ.
Резервіст, позбавлений військового звання: за вироком суду, - звільняється зі служби у військовому резерві після набрання вироком суду законної сили з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання; у порядку дисциплінарного стягнення, - звільняється зі служби у військовому резерві не пізніше трьох днів після надходження до військової частини наказу про позбавлення військового звання або трьох днів з дня підписання такого наказу.
Розглядаючи спірний наказ під призмою наведених вище приписів Положення №   470/2012, слід дійти висновку, що, прийняття наказу про позбавлення військового звання є мірою відповідальності за вчиненням дисциплінарного проступку або відповідного злочину особами, яким військові звання були присвоєні у встановленому законом порядку. 
При цьому, законодавством передбачено єдиний спосіб позбавлення військового звання – це видання відповідного наказу про позбавлення військового звання.
За змістом наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с (по особовому складу), підставою для його видання слугувало те, що ОСОБА_1 неправомірно прийнято на службу у військовому резерві до військової частини НОМЕР_1 на посаду офіцерського складу у військовому званні «капітана резерву», а в подальшому присвоєно чергове звання «майора резерву», оскільки первинне військове звання йому не присвоювалося.
Дійсно, протягом судового розгляду справи, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не встановлено обставин присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до «капітан-лейтенант», у зв`язку із чим суди дійшли висновку, що первинне військове звання офіцерського складу ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) не присвоювалося. 
Такі висновки судів ґрунтуються на численних письмових доказах, що містяться в матеріалах справи, і колегія суддів, здійснюючи касаційний перегляд судових рішень у даній справі, не знаходить підстав для прийняття протилежного висновку.
Отже, за умови відсутності первинного військового звання у ОСОБА_1 прийняття його на військову службу у резерві у званні «капітан резерву» та, відповідно, присвоєння йому чергового звання «майора резерву» не відповідає вимогам зазначених положень чинного законодавства України.
Частинами першою, четвертою статті 7 Закону № 876-VII визначено, що безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України здійснює командувач Національної гвардії України, який одночасно є начальником головного органу військового управління Національної гвардії України. Повноваження командувача Національної гвардії України щодо керівництва Національною гвардією України та головним органом військового управління Національної гвардії України, його права та обов`язки визначаються Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, що затверджується Президентом України.
За пунктом 1 Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 28 березня 2014 року № 346/2014, головним органом військового управління Національної гвардії України (далі - головний орган військового управління НГУ) є Головне управління Національної гвардії України.
Командувач Національної гвардії України здійснює безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України та, серед іншого, організовує забезпечення виконання та контролю за додержанням законодавства з питань проходження громадянами служби у військовому резерві Національної гвардії України (пункт 9 цього Положення).
Згідно з пунктом 10 Положення № 346/2014 командувач Національної гвардії України, у межах повноважень видає накази, директиви, розпорядження та доручення, організовує і контролює їх виконання. Командувач Національної гвардії України має право скасовувати повністю чи в окремій частині накази командирів (начальників) територіальних управлінь НГУ, з`єднань, військових частин і підрозділів, вищих навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, установ та закладів, що суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України.
З наведеного слідує висновок, що реалізуючи свої повноваження щодо безпосереднього керівництва Національною гвардією України та контролю за додержанням законодавства з питань проходження громадянами служби у військовому резерві, командувач Національної гвардії України вправі, зокрема, скасовувати накази керівників структурних одиниць, що входять до складу Національної гвардії України. 
Проте, слід відмітити, якщо вказаним Положенням прямо визначено право командувача НГУ скасовувати повністю чи в частині, зокрема, накази начальників (командирів) військових частин, якщо вони суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України, то право командувача НГУ на внесення змін до таких наказів цим Положенням не передбачено.
Вирішуючи даний публічно-правовий спір, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що спірний наказ у частині внесення змін до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13 серпня 2014 року № 5 о/с (по особовому складу) прийнятий не у спосіб, що передбачений Положенням № 346/2014.
Однак, мотиви, з яких суди дійшли такого висновку, дещо різняться між собою. 
Зокрема, на переконання суду першої інстанції, спірний наказ є нічим іншим, як рішенням суб`єкта владних повноважень про позбавлення військових звань, яке застосовується як дисциплінарне стягнення і передбачає дотримання відповідної процедури його прийняття. Крім того, суд вважав, що накази про присвоєння військових звань є індивідуальними актами одноразової дії і вичерпують свою дію шляхом їх реалізації.
Натомість, апеляційний суд дійшов висновку, що наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с (по особовому складу) не є рішенням про позбавлення позивача військових звань, а є способом усунення порушень закону, що були допущені при прийнятті наказів від 13 серпня 2014 року №   5/ос (по особовому складу) у частині прийняття на службу у військовому резерві ОСОБА_1 у званні «капітана резерву» та від 20 серпня 2014 року № 71 о/с у частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 . Однак, суд апеляційної інстанції вважав, що внесення змін до наказу командира військової частини по особовому складу належить до повноважень командира військової частини, а не командувача Нацгвардії України.
Водночас, апеляційний суд не погодився з думкою суду першої інстанції стосовно невідповідності спірного наказу в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року № 71 о/с (по особовому складу) щодо присвоєння позивачу чергового військового звання «майор резерву». Суд зазначив, що оскільки позивачу протиправно присвоєно чергове військове звання, то відповідач був вправі прийняти рішення про відміну такого пункту наказу.
Надаючи правову оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи, Верховний Суд, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (стаття 2 КАС України).
Верховний Суд вважає, що для правильного вирішення публічно-правого спору, предметом оскарження в якому є рішення суб`єкта владних повноважень, обов`язковим є перевірка такого рішення на відповідність критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС Україні.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5)добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналогічні процесуальні положення містилися у частині третій статті 2 КАС України в редакції, чинній на час вирішення справи судами попередніх інстанцій.
Як слідує зі змісту спірного наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року № 212 о/с, підставою його видання є лист військової прокуратури Центрального регіону України від 08 грудня 2015 року № 06/2-1145 та висновок службового розслідування від 21 грудня 2015 року. 
Проте, наказ не містить нормативно-правової підстави його видання, тобто, в наказі взагалі не зазначено перелік законодавчих або інших нормативно-правових актів, на підставі яких т.в.о. командувача Національної гвардії України видав даний наказ.
Таким чином, з оспорюваного наказу неможливо встановити законодавчо визначені підстави його прийняття.
У свою чергу, невизначеність правової природи оскаржуваного акта суб`єкта владних повноважень призводить до неоднозначного тлумачення підстав його прийняття і, як наслідок, унеможливлює перевірку такого акта на відповідність частині другій статті 2 КАС України. 
На вказані обставини суд апеляційної інстанції уваги не звернув. 
Київський апеляційний адміністративний суд зробив висновок про те, що спірний наказ не можна розглядати як рішення суб`єкта владних повноважень про позбавлення військових звань, оскільки таке рішення приймається лише в порядку дисциплінарного провадження як дисциплінарне стягнення або у зв`язку із засудженням за вчинення злочину.
Однак, вказуючи єдині законодавчі підстави для позбавлення військового звання (дисциплінарне стягнення, вирок суду), а також стверджуючи про те, що спірний наказ є методом усунення раніше допущених порушень законодавства, суд апеляційної інстанції не наводить нормативно-правові положення, якими регламентовано саме таку процедуру зміни військових звань. 
Більше того, дійшовши висновку про те, що ОСОБА_1 ніколи не присвоювалися ні первинне офіцерське звання, ні чергові військові звання до «капітан-лейтенант» включно, суд апеляційної інстанції погоджується зі спірним наказом у частині відміни чергового звання «майора резерву», при цьому, фактично, залишаючи чинним наказ у частині присвоєння звання «капітана резерву», що, на думку колегії суддів, є суперечливим.
Колегія суддів вважає, що Київський апеляційний адміністративний суд належним чином не дослідив матеріали службового розслідування щодо з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_1 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_1 .
Такий висновок колегії суддів обумовлений тим, що оскаржуване судове рішення взагалі не містить правової оцінки того факту, що в матеріалах службового розслідування відсутні письмові пояснення ОСОБА_1 з приводу обставин прийняття його на службу у військовому резерві Національної гвардії України.
Зазначене може свідчити про те, що під час проведення службового розслідування у позивача не відбиралися пояснення з приводу обставин прийняття його на службу у військовому резерві Нацгвардії України. 
Резолюцією (77) 31 про захист особи відносно актів адміністративних органів, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 28 вересня 1977 року, було визначено п`ять основних принципів, у тому числі серед них й право бути вислуханим. Право бути вислуханим є одним із фундаментальних принципів справедливої процедури й означає забезпечення особі можливості надавати адміністративному органу факти й аргументи у справі. Право бути вислуханим має бути забезпечене насамперед у справах, де передбачається прийняття «несприятливих» адміністративних актів, тобто таких, які негативно впливають на права, свободи та законні інтереси відповідної особи.
Ураховуючи викладене та зважаючи на те, висновок службового розслідування слугував підставою прийняття спірного наказу, суд апеляційної інстанції повинен був з`ясувати чи не є однобічними мотиви вказаного висновку та чи складений він з урахуванням та достатнім аналізом аргументів позивача.
Неналежне дослідження наявних у справі доказів позбавляє суд можливості встановити чи прийнято оспорюване рішення суб`єкта владних повноважень обґрунтовано, безсторонньо (неупереджено), розсудливо, з дотриманням потрібного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та з урахуванням права позивача на участь у процесі прийняття рішення.
Колегія суддів відзначає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції містить загальні посилання на приписи нормативно-правових актів, якими здебільшого визначено повноваження командувача Національної гвардії України, натомість, у ній відсутнє чітке нормативно-правове обґрунтування прийнятого рішення.
Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
З огляду на приписи зазначеної норми процесуального закону, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.
Європейський суд з прав людини (надалі – ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності надання оцінки аргументам учасників справи, які мають значення для розгляду справи в суді.
У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 
Згідно Висновку Консультативної ради європейських суддів від 18 грудня 2008 року № 11 (2008) до уваги Комітету міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, якість судового рішення залежить, головним чином, від якості його обґрунтування, при цьому викладення підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але є насамперед гарантією проти свавілля, оскільки, по-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати доводи, що становлять основу рішення та забезпечують його правомірність; по-друге, дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система. Підстави прийняття рішення повинні бути узгодженими, чіткими, недвозначними й несуперечливими та давати можливість читачеві прослідкувати логіку міркувань, що призвели до ухвалення суддею рішення. До того ж, обґрунтування повинно засвідчувати дотримання суддею принципів, проголошених Європейським судом з прав людини (а саме додержання прав сторони захисту та права на справедливий суд). Крім того, визнаючи повноваження судді тлумачити закон, слід пам`ятати також і про обов`язок судді сприяти встановленню юридичної визначеності, адже вона гарантує передбачуваність змісту та застосування юридичних норм, сприяючи тим самим забезпеченню високоякісної судової системи.
Суд апеляційної інстанції викладеного дотримався не у повній мірі.
У той же час суд касаційної інстанції у силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
На підставі пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржуване судове рішення Шостого апеляційного адміністративного суду – скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Суд під час нового розгляду повинен ретельно дослідити спірні правовідносини із урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2016   року скасувати.
3. Справу № 826/1405/16 направити на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
Л.О. Єресько 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду