Постанова
Іменем України 
 
12 листопада 2019року
м. Київ
справа № 522/20208/15-к
провадження № 51-6488 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,  
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2018 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Сірії, уродженця Сірії, жителя    АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 123 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ст. 123 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Згідно з вироком суду першої інстанції, 08 липня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , під час конфлікту зі своєю дружиною ОСОБА_8 , перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, схопив кухонний ніж і завдав останній сім ножових поранень в різні частини тіла, чим спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпіла померла в лікарні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після завдання тілесних ушкоджень дружині, ОСОБА_7 завдав і собі чотири ножові поранення.
Апеляційний суд Одеської області вироком від 30 березня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 скасував в частині призначення покарання та постановив в цій частині новий вирок, яким ухвалив вважати ОСОБА_7  засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 123 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Звільнив ОСОБА_7  від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році». У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло необґрунтоване звільнення засудженого від відбування призначеного покарання. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при застосуванні до ОСОБА_7 «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд апеляційної інстанції не врахував, що амністія не застосовується до осіб, що мають дітей, яким не виповнилося 18 років і вчинили злочини, що посягають на охоронювані законом права та інтереси цих дітей. Крім того, судом не взято до уваги, що злочин було вчинено у присутності малолітньої доньки засудженого Фатіми, що згідно Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» відносить її до кола осіб постраждалих від домашнього насильства та додатково свідчить про необґрунтованість звільнення засудженого від покарання з тої підстави, що він не позбавлений батьківських прав відносно своїх дітей, яким не виповнилося 18 років. 
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника  ОСОБА_6 , в якому він, з наведенням відповідних доводів, просив судові рішення залишити без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ст. 123 КК у касаційному порядку не оскаржуються.
Разом з тим, колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами прокурора про безпідставне звільнення  ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до положень статей 1 – 9 Конвенції ООН «Про права дитини»                                від 20 листопада 1989 року, передбачено, що держави-учасниці зобов`язуються поважати право дитини на збереження індивідуальності, включаючи громадянство, ім`я та сімейні зв`язки, як передбачається законом, не допускаючи протизаконного втручання. Також держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню.
Згідно з положеннями ст. 16 Конвенції ООН жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання.
Згідно зі статтями 3, 18 Конвенції ООН, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Крім того, відповідно до положень Закону України «Про охорону дитинства» № 2402-III від 26 квітня 2011 року кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за порушення прав і обмеження законних інтересів дитини на охорону здоров`я, фізичний і духовний розвиток, навчання, невиконання та ухилення від виконання батьківських обов`язків відповідно до закону.
Згідно з положеннями статтями 7, 8 Сімейного Кодексу України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини. Такі положення закону кореспондуються з визначеним у ч. 2 ст. 150 СК обов`язком батьків піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.
Крім того, частиною 2 статті 1168 Цивільного Кодексу України регламентовано відшкодування моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи, зокрема її дітям (усиновленим).
У цьому зв`язку слід зазначити, що відповідно до положень ст. 55 КПК, дитина може бути визнана потерпілою, якщо в результаті вчиненого злочину їй спричинено моральну та майнову шкоду та має право на відшкодування такої шкоди. 
Таким чином, системний аналіз наведених законодавчих положень дозволяє зробити висновок, що злочинні дії одного із батьків стосовно іншого, що призвели до смерті потерпілого є такими, що посягають на охоронювані законом права та інтереси їхніх дітей, а саме право на батьківське піклування, право на повноцінний фізичний, духовний, інтелектуальний, культурний та соціальний розвиток.
Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 91 КПКу кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, дійшов правильного висновку про те, що призначене  ОСОБА_7 за ст. 123 КК покарання із застосуванням                    ст. 75 КК, є необґрунтованим та його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства. При цьому апеляційний суд врахував вказівки касаційного суду щодо м`якості призначеного покарання та зазначив щодо невідворотності тяжких наслідків вчиненого злочину у виді смерті потерпілої та залишення у зв`язку з цим без материнського піклування двох малолітніх дітей. 
Проте, апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7  від покарання на підставі п. «в»ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», ретельно не перевірив наявність обмежень щодо застосування амністії, передбачених пунктом «г» статті 9 цього Закону.
Так, згідно п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Разом з тим, пунктом «г» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років, і вчинили злочини, що посягають на життя, здоров`я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та інтереси цих дітей. 
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій,  ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження своїй дружині ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерпілої. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_8 померла. При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є батьками двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 
Таким чином, злочинні дії ОСОБА_7 , що призвели до смерті його дружини ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, є такими, що у розумінні п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» посягають на охоронювані законом права та інтереси їхніх спільних дітей, передбачені Конвенцією ООН «Про права дитини» та Законом України «Про охорону дитинства», а саме права на батьківське піклування, повноцінний фізичний, інтелектуальний, моральний, культурний, духовний і соціальний розвиток. 
За таких обставин, на підставі п. «г»  ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія до ОСОБА_7 не може бути застосована. 
Таким чином, апеляційний суд незаконно звільнив ОСОБА_7  від покарання на підставі п. «в»ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, у даному кримінальному провадженні встановлено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме статей 85, 86 КК та Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому вирок апеляційної інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2  ч. 1 ст. 438 КПК. 
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_11                                          ОСОБА_3