ПОСТАНОВА
Іменем України

17 жовтня 2019 року 
Київ
справа №420/5895/18
адміністративне провадження №К/9901/19711/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Єзерова А.А.,  Чиркіна С.М., 
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.01.2019 у складі судді Радчука А.А. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2019 у складі колегії суддів: Димерлія О.О. (головуючий), Осіпова Ю.В., Шляхтицького О.І. у справі №420/5895/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.          Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (надалі - Департамент), в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 05.11.2018 за №ОМС-ОД989/939/АВ/НП/СПДП/ФС/124 (надалі - Постанова).
2.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.01.2019, яке постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2019 залишено без змін, у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
3.          Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено, що: 
3.1.          18.10.2018, на підстав направлення від 11.10.2018 №148-02-ОД989/939, посадовими особами Департаменту здійснено вихід з метою проведення інспекційного відвідування хостелу "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою: АДРЕСА_1
3.2.          У зв`язку з неможливістю отримати інформацію і необхідні документи, посадовими особами Департаменту складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/124 та вимогу про надання/поновлення документів від 18.10.2018 №ОМС-ОД989/939/ПД/124, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 22.10.2018 10 год. 00 хв. надати до Департаменту наступні документи: завірені належним чином копії установчих документів; завірену належним чином копію паспорту та ідентифікаційний код керівника підприємства або паспортні данні та ідентифікаційний код керівника підприємства у вигляді довідки; завірений належним чином штатний розпис на 2018 рік; накази, заяви про прийняття працівників на роботу, трудові договори; повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу. Строк інспекційного відвідування зупинено до 10 год. 00 хв. 22.10.2018.
3.3.          У зв`язку з невиконанням у встановлений строк вказаної вимоги, посадовими особами Департаменту повторно складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/124.
3.4.          Окрім того, посадовими особами Департаменту складено акт інспекційного відвідування від 22.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/АВ/124, зі змісту якого вбачається, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, що унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме, не виконано вимоги про надання/поновлення документів від 18.10.2018 №ОМС-ОД989/939/ПД/124. Примірник даного акту надіслано ФОП ОСОБА_1 для підписання за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 .
3.5.          Оскільки станом на 26.10.2018 позивачем не підписано та не повернуто примірник акту інспекційного відвідування, відповідачем було складено акт про відмову від підпису №ОМС- ОД989/939/НП/АВ-ВП/124.
3.6.          Директором Департаменту прийнято рішення від 26.10.2018 щодо розгляду справи про накладення штрафу №ОМС-ОД989/939/НП/АВ/СПТД/124, в якому зазначено, що розгляд справи відбудеться 05.11.2018 об 11 год. 00 хв. у приміщені Департаменту.
3.7.          Акт про відмову від підпису та повідомлення про розгляд справи надіслані для підписання ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 .
3.8.          05.11.2018 Департаментом прийнято Постанову, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф за порушення абзацу 7 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) в розмірі 372300,00 грн.
4.          Суди попередніх інстанцій приймаючи судові рішення виходили з того, що відповідачем здійснено усіх залежних від нього заходів щодо вручення позивачу документів за наслідками проведення інспекційного відвідування та повідомлення про дату місце та час розгляду справи про накладання штрафу. Судами також вказано, що розмір штрафу, накладеного Постановою є обґрунтованим, оскільки позивача притягнуто до відповідальності саме за недопущення до проведення перевірки з питань створення перешкод у проведенні перевірки з питань виявлення порушень щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Позивач подав касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2019, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення і ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
5.1.          Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги полягають у тому, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права і допущені порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник вказав, що в суді першої інстанції позивачем заявлялось клопотання про витребування доказів та виклик і допит свідка, а саме, адміністратора хостелу " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_3 (надалі - ОСОБА_3 ), у задоволенні якого відмовлено внаслідок помилкового розгляду справи у порядку спрощеного провадження. Скаржник стверджує, що свідок могла підтвердити факт неналежного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про накладення штрафу і приховання нею документів, що надсилались Департаментом, внаслідок неприязних стосунків, що склались у неї з позивачем. Також, скаржник посилається на відсутність у відповідача правових підстав для того, щоб застосувати при визначенні розміру штрафу положення абзацу 7 статті 256 КЗпП України, оскільки інспекційне відвідування позивача не стосувалось порушень перелічених в абзаці 2 частини 2 цієї статті, а проводилось відповідно до вимог абзацу 1 частини 2 статті 265 КЗпП України, що передбачає накладення штрафу в трикратному розмірі мінімальної заробітної плати.
6.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. На обґрунтування відзиву посилається на правильність застосування норм матеріального та процесуального права судами попередніх інстанцій.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7.          При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), у відповідності до яких      суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
8.          У свою чергу, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9.          Згідно з пунктами 1-2 частини 3 статті 34 "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 №280/97-ВР, до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом "б" частини першої цієї статті, належать: здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
10.           Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування Україні" від 26.04.2017 №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок №295) та рекомендовано міським радам міст обласного значення та сільським, селищним, міським радам об`єднаних територіальних громад під час здійснення повноважень, передбачених частиною третьою статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", керуватися цією постановою (пункт 3).
11.           Колегія суддів зважає на ту обставину, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування Україні" від 26.04.2017 №295 визнано нечинною. 
12.           Водночас, за змістом частини 2 статті 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. 
13.           Оскільки постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування Україні" від 26.04.2017 №295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14.05.2019.
14.           Тому, норми постанови Кабінету Міністрів України "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування Україні" від 26.04.2017 №295 підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що були чинними на момент їх виникнення. 
15.           Відповідно до пункту 16 Порядку №295, у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
16.           Згідно з пунктом 17 Порядку №295, копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
17. Пунктом 18 Порядку №295 передбачено, що в разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.
18.           Пунктом 19 Порядку №295 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
19.           Пунктом 26 Порядку №295 визначено, що в разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках. 
Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
20.           У свою чергу, механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи) визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Порядок №509).
21.           Відповідно до пункту 2 Порядку №509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи). 
22. Згідно з пунктом 3 Порядку №509, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (надалі - справа).
23.           Пунктом 6 Порядку №509 передбачено, що про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
24.           Пунктом 7 Порядку №509 встановлено, що справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
25.           Судами попередніх інстанцій, на основі досліджених доказів, було з`ясовано ту обставину, що акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 18.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/124 та вимога про надання/поновлення документів від 18.10.2018 №ОМС-ОД989/939/ПД/124 були вручені ОСОБА_3 , яка працювала у ФОП ОСОБА_1 на посаді адміністратора хостелу "ІНФОРМАЦІЯ_2" з 06.06.2018 (наказ від 05.06.2018 №К-8), під особистий підпис.
26.           Водночас, акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 22.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/124, акт інспекційного відвідування від 22.10.2018 №ОМС-ОД989/939/НП/АВ/124, акт про відмову від підпису №ОМС- ОД989/939/НП/АВ-ВП/124 та повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу №ОМС-ОД989/939/НП/АВ/СПТД/124 були надіслані відповідачем за місцем здійснення господарської діяльності позивачем, а саме: АДРЕСА_1 , відправленнями з описом вкладення та були отримані ОСОБА_3 , що підтверджується квитанціями ТОВ "Спецкур`єр" від 22.10.2018 №23271, від 29.10.2018 №23421 з
27.           Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 29 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору.
28.           Отже, ознайомлення працівника з посадовою інструкцією можливе лише за умови укладення з ним трудового договору, з яким пов`язаний початок трудових правовідносин.
29.           З цих підстав, слід погодитись з висновками судів попередніх інстанцій щодо необхідності відхилення посилань позивача на посадову інструкцію адміністратора хостелу "ІНФОРМАЦІЯ_2", згідно з якою останньому заборонено отримувати вхідну кореспонденцію, з якою ОСОБА_3 ознайомлено 01.05.2018, тобто, до моменту укладення з нею трудового договору. 
30.           Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач повинен самостійно організувати відносини з оператором поштового зв`язку, кур`єрською службою тощо, з метою забезпечення отримання надісланої йому кореспонденції уповноваженою особою. Надіслання відповідачем документації за адресою здійснення позивачем господарської діяльності, відправленням з описом вкладення і за допомогою кур`єрської служби, на яку покладено обов`язок перевірити повноваження особи, якій це відправлення вручається, є належним виконанням вимог Порядку №295, Порядку №509 Департаментом. Відносини між оператором поштового зв`язку, кур`єрською службою, які забезпечують доставку відповідного відправлення та адресатом такого відправлення, перебувають поза контролем відправника, яким у даному випадку виступає відповідач. Відправник не знає і не може знати хто саме та за яких обставин отримає поштове відправлення і чи отримає взагалі. Тому, відправник не може відповідати за доставку кореспонденції. Водночас, у разі вручення відправлення, на адресу відправника повертається повідомлення. За умови повернення повідомлення про вручення відправлення з відміткою про його доставку (вручення) відповідному адресату за належною адресою, презюмується, що воно отримано уповноваженою особою.
31.           Правова позиція аналогічного змісту висловлена Верховним Судом у постанові від 13.06.2018 у справі №820/6755/16.
32.           Отже, доводи касаційної скарги з приводу неналежного повідомлення ФОП ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду справи про накладення штрафу, приховання від нього документів, що надсилались Департаментом, не заслуговують на увагу та не спростовують правильність висновків судів попередніх інстанцій в цій частині.
33.           Та обставина, що судами попередніх інстанцій здійснено розгляд даної справи у порядку спрощеного провадження, внаслідок чого відмовлено у виклику і допиті свідка ОСОБА_3 , не має безпосереднього впливу на законність судового рішення. З урахуванням досліджених доказів, що наявні у матеріалах справи, судами попередніх інстанцій обґрунтовано вказано про те, що відповідачем вжито усіх залежних від нього заходів для належного інформування позивача про складені щодо нього акти і вимогу та повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу. За змістом частини 2 статті 351 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
34.           Частиною 1 статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
35.           Абзацом 6 частини 2 цієї статті передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
36.           Разом з тим, абзацом 7 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що за вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
37.           За змістом абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, одним із порушень, за яке юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, може бути притягнуто до відповідальності, є фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
38.           Судами попередніх інстанцій було досліджено наказ Департаменту "Про здійснення інспекційного відвідування" від 09.10.2018 №148-п та направлення від 11.10.2018 №148-02-ОД989/939, з яких вбачається, що інспекційне відвідування позивача планувалось саме з питань фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
39.           Тому, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірного накладення відповідачем штрафу на позивача у розмірі, визначеному нормою абзацу 7 частини 2 статті 265 КЗпП України. 
40.          Таким чином, судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права і доводи касаційної скарги цього не спростовують.
41.          За приписами частини 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
42.          З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишенню без змін. 
ПОСТАНОВИВ:
43.          Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
44.          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.06.2019 у справі №420/5895/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови - залишити без змін.
45.  Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддя                                                                                Шарапа В.М.

Суддя                                                                                                    Єзеров А.А.

                                                                                                    Чиркін С.М.