Постанова
іменем України 
26 листопада 2019 року 
м. Київ
справа № 219/10372/16-к
провадження № 51-9294км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисників                           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050150001513, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемівська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 70 годин,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення полі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня по 12 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вироком суду також засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , рішення щодо яких не оскаржуються. Судом вирішено цивільні позови, долю речових доказів та судових витрат. 
Згідно з вироком судуОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК, а також ч. 2 ст. 389 КК, а саме:
- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло (за епізодами, вчиненими 23 травня 2016 року – крадіжка майна ОСОБА_12 та 24 травня 2016 року – крадіжка майна ОСОБА_13 ); 
- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення (за епізодами, вчиненими 24 травня 2016 року – крадіжка з кімнати школяра «Посмішка» та 26 січня 2017 року – крадіжка грошей ОСОБА_14 з платіжного терміналу); 
- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло (за епізодом, вчиненим 23 червня 2016 року – крадіжка майна ОСОБА_15 ); 
- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (за епізодами, вчиненими 5 лютого 2017 року – крадіжка майна ОСОБА_16 , 15 лютого 2017  року – крадіжка майна ОСОБА_17 та 17 лютого 2017 року – крадіжка грошових коштів в комп`ютерному клубі «Сім-Сіті»);
- ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , а вирок суду – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення та зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання весь строк його попереднього ув`язнення – із 24 квітня 2017 року (день його затримання) по 24 липня 2018 року (день набрання вироком законної сили) – з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII).
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор не заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Крім того, захисник ОСОБА_7 подав до Суду письмове клопотання про зарахування засудженому ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання по 24 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків судів про доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікації діяння за частинами 2, 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 389 КК захисник у касаційній скарзі не оспорює. 
Доводи захисника про неправильне зарахування  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII  на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період з 23 травня 2016 року по 15 лютого 2017 року, а 24 квітня2017 рокуйого було затримано.
Вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду від 24 липня 2018 року, зараховано  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня по 12 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати при зарахуванні  ОСОБА_8  у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суди мали застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме з 24 квітня 2017 року по 24 липня 2018 рокувключно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а судові рішення – зміні.
Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, питання про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК, судами не вирішувалося. 
Таким чином, доводи, наведені в клопотанні захисника ОСОБА_7 , про зміну судових рішень в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_9 , не є підставами для втручання в судові рішення, з цих підстав, судом касаційної інстанції. При цьому, із наведеним проханням засуджений не позбавлений права звернутися в порядку визначеному у Розділі VIII «Виконання судових рішень» КПК з клопотанням до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання, щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити. 
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) додатково зарахувати  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 24 липня 2018 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті судові рішення щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                       ОСОБА_3