ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/10191/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Львова Б.Ю.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Мінко А.В.,
відповідача  - Данилова К.О.,
третьої особи - Левицького Є.В., Зубрицького О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод»             
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019
за позовом Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод»    
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця».

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Стислий виклад позовних вимог

1.          Публічне акціонерне товариство «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» (далі - ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ»)  звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України від 22.01.2016 № 23-р та від 30.05.2018 № 24-29/02-6473 (далі - АМК, рішення       № 23-р, 24-29/02-6473).

Стислий виклад судових рішень

2.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 (суддя Бондаренко     Г.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

3.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 (колегія суддів: Дідиченко М.А., Ткаченко Б.О., Сітайло Л.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

4.          ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов про визнання недійсними рішень № 23-р, 24-29/02-6473. 

Аргументи учасників справи 

Аргументи ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ», зазначені  в  касаційній скарзі

5.          У касаційній скарзі зазначено, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що рішення № 23-р, 24-29/02-6473 не порушують прав і охоронюваних законом інтересів ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» - позивача у справі.
Суди, зробивши такий висновок, порушили передбачене законом, зокрема статтею 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-III), право ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» на оскарження рішень АМК.
Недотримання АМК визначеної законом процедури надання дозволу на концентрацію стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача та порушує їх.
Наявність обставин, згідно з якими рішення № 23-р на момент вирішення спору зі справи вичерпало свою дію, оскільки Приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» (далі - ПрАТ «ФФ «Дарниця») протягом року не здійснило концентрації відповідно до рішення № 23-р, не спростовує факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

6.          Попередні судові інстанції помилково всупереч статті 23 Закону № 2210-III зазначають, що позивач не має права оскаржити рішення № 23-р, оскільки  він не є суб`єктом правових відносин, яких стосується це рішення. Відповідно до статті 23 Закону № 2210-III учасниками концентрації з-поміж іншого визнаються суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.
Суди, обґрунтовуючи оскаржувані судові рішення в цій частині, безпідставно посилаються на зміст статті 39 Закону № 2210-ІІІ. У статті 39 Закону № 2210-ІІІ зазначені особи, які беруть участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, але не про розгляд заяв про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання.

7.          Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що позивач пропустив строк оскарження рішення № 23-р, зокрема внаслідок належного аналізу аргументів позивача в цій частині. 
Відповідно до частини другої статті 58 Закону № 2210-ІІІ перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення.
Подальше оскарження рішення АМК в адміністративному порядку (його перегляд АМК) неможливе з огляду на те, що: АМК, прийнявши рішення № 24-29/02-6473, фактично розглянув по суті вимоги позивача, які стосувались оскарження рішення № 23-р, - відмовив у їх задоволенні; зміст рішення № 24-29/02-6473 тверджень позивача не спростовує, а покладені в його основу висновки суперечать вимогам закону та фактичним обставинам справи,  тому, на думку позивача, в межах розгляду судом цієї справи  також підлягає перегляду та визнанню недійсним рішення № 23-р.
Позивач не міг оскаржити рішення № 23-р протягом двох місяців, тому що АМК  виявив порушення з боку учасника концентрації ПрАТ «ФФ «Дарниця» в рішеннях від 12.04.2016 № 197-р та від 07.12.2017  № 672-р, після спливу двомісячного строку на оскарження рішення № 23-р, прийнятого 22.01.2016. Крім того, позивач до моменту ознайомлення з цими рішеннями не міг розпочати процедури оскарження рішення № 23-р.
Позивач не порушував строку оскарження рішення № 23-р до суду,    оскільки він без порушень в установлений строк оскаржив це рішення в адміністративному порядку відповідно до вимог статті 58 Закону №    2210-ІІІ, а  рішення № 24-29/02-6473 - до суду, в установлений статтею 60 Закону № 2210-ІІІ двомісячний строк. Скасування рішення № 24-29/02-6473 автоматично призводить до скасування рішення № 23-р. 

8.          ПрАТ «ФФ «Дарниця» всупереч пунктам 3.1, 3.11 Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого Розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 за № 284/6572     (далі - Положення про концентрацію), з метою отримання дозволу на концентрацію надало АМК недостовірну інформацію та документи, які були покладені в основу рішення № 23-р. Ці факти встановив АМК у рішенні від 07.12.2017 № 672-р. 
Зазначені обставини є безумовною підставою для скасування рішення № 23-р.
Юридична оцінка цим обставинам має бути надана в ході  розгляду судом позову про визнання недійсним рішення № 23-р. Водночас суди, розглядаючи  позов, мають оцінити вплив наданої ПрАТ «ФФ «Дарниця» недостовірної інформації на рішення АМК щодо надання дозволу на концентрацію.
Оскільки рішення № 24-29/02-6473 прийняте АМК з порушенням вимог закону, воно не може розглядатись як джерело відповідних висновків.

9.          Оскаржувані судові рішення містять помилковий висновок про відсутність у суду підстав втручатись в дискреційні повноваження АМК.
Право позивача оскаржити рішення АМК прямо передбачене статтею 60 Закону №    2210-ІІІ.

10.          Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в закритому судовому засіданні, витребування доказів та призначення експертизи.  Суд апеляційної інстанції таких порушень процесуального закону не виправив.
До матеріалів справи долучені документи, які містять інформацію, що визнана позивачем та ПрАТ «ФФ «Дарниця» конфіденційною, зокрема щодо їх діяльності, засновників, бенефіціарних власників, афілійованих осіб тощо. 
Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про витребування в АМК всіх документів, на підставі яких приймались рішення № 23-р і № 24-29/02-6473. Позивач не мав можливості в повному обсязі ознайомитись з такими матеріалами та надати їх суду з огляду на конфіденційність матеріалів.
У зв`язку із зазначеним суди порушили положення статті 13 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 № 1798-XII в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - ГПК України), тому що позивач був позбавлений можливості довести обставини, які мають значення для справи.

Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

11.           АМК просить суд відмовити в задоволенні касаційної скарги.

12.          У відзиві зазначено, що в касаційній скарзі позивачем не спростовані висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, про законність та обґрунтованість яких стверджує АМК. 

Аргументи ПрАТ «ФФ» Дарниця», зазначені у відзиві на касаційну скаргу

13.          ПрАТ «ФФ» Дарниця» просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 
ПрАТ «ФФ» Дарниця», посилаючись на статті 15, 16 Цивільного кодексу України  вважає, що рішення № 23-р, 24-29/02-6473 не порушують прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Позивач не має права оскаржити рішення АМК про концентрацію до суду, а строк оскарження рішення № 23-р попустив. Суди обґрунтовано відмовили в задоволенні клопотання позивача про витребування додаткових доказів та призначення експертизи.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

14.          АМК  22.01.2016 прийняв рішення № 23-р, яким надав дозвіл ПрАТ «ФФ «Дарниця» на придбання акцій ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ», що забезпечує (ПрАТ «ФФ «Дарниця») перевищення п`ятдесят відсотків голосів у вищому органі управління товариства (ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ»).

15.           05.03.2018 ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» звернулось до АМК із заявою                                   № 0318/05-6 про перегляд рішення № 23-р у зв`язку з тим, що воно прийняте  на підставі недостовірної інформації, наданої ПрАТ «ФФ «Дарниця», та без врахування істотних обставин, які не були та не могли бути відомі АМК на момент прийняття рішення № 23-р.

16.          АМК надіслав ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» листа від 16.04.2018                 вих. № 24-29/02-4611, в якому повідомив про залишення заяви без руху відповідно до п. 47 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994  № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), оскільки в заяві не зазначені підстави для перегляду рішення АМК та докази на їх підтвердження, та запропонував протягом тридцяти днів усунути такі недоліки. У листі також вказано, що АМК не вбачає підстав для перегляду рішення № 23-р, оскільки зазначені заявником обставини не можуть бути підставою для перегляду рішення АМК відповідно до статті 58 Закону № 2210-ІІІ. АМК у цьому листі зауважив, що концентрація, дозвіл на яку надано рішенням    № 23-р, не була здійснена протягом року відповідно до статті 31 Закону               № 2210-ІІІ.

17.          ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» у відповідь 18.05.2018 надіслало заяву           № 0518/18-02 про усунення недоліків. 

18.           АМК, розглянувши заяву ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» про усунення недоліків, надіслав цьому товариству листа від 30.05.2018 вих. № 24-29/02-6473 «Про залишення заяви без розгляду» (позивач просить суд визнати недійсним цей лист, зазначаючи, що це -  прийняте АМК рішення № 24-29/02-6473).

19.          Позивач стверджує, що рішення № 23-р та № 24-29/02-6473 прийняті АМК  з істотними порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.

20.          Висновок АМК, покладений в основу рішення № 23-р, що заявлена ПрАТ «ФФ «Дарниця» концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції, помилковий.

21.          Висновки АМК, що обумовили надання відповідного дозволу на концентрацію, зроблені на підставі недостовірної інформації щодо відносин контролю ПрАТ «ФФ «Дарниця». Про це свідчить рішенням АМК від 07.12.2017   № 672-р, в якому встановлено факт вчинення з боку ПрАТ «ФФ «Дарниця» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 15 статті 50 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді подання АМК  недостовірної інформації АМК в заявах від 20.05.2015 та 18.12.2015. 
У рішенні АМК від 07.12.2017 № 672-р, зокрема, з`ясовано, що бенефіціарний власник  ПрАТ «ФФ «Дарниця» - громадянин України фізична особа_1, у 2015 році був пов`язаний відносинами контролю з ТОВ «Редакція газети «Здоров`я», ТОВ «Оптова компанія «Дарниця», ТОВ «Агрофірма Насіння», але ПрАТ «ФФ «Дарниця»  не зазначило такої інформації в  заявах про надання дозволу на концентрацію.
Позивач стверджує, що сам факт прийняття АМК рішення № 23-р на підставі недостовірної інформації є вагомою підставою для його перегляду, оскільки лише під час перегляду рішення може бути достовірно встановлено, чи мало вплив зазначене порушення з боку ПрАТ «ФФ «Дарниця» на прийняття рішення № 23-р та з`ясувати обсяги такого впливу. 

22.          Позивач, мотивуючи свої вимоги про визнання недійсним рішенням № 24-29/02-6473 (фактично листа АМК від 30.05.2018 № 24-29/02-6473), стверджує, що нормами законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема статтею 58 Закону № 2210-ІІІ, не передбачено прийняття АМК за результатами розгляду заяви про перегляд прийнятого ними рішення такого рішення, як рішення «Про залишення заяви без руху» або рішення «Про залишення заяви без розгляду». 

Касаційний розгляд справи

23.          У  справі змінено склад  судової колегії Касаційного господарського суду, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.11.2019.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» ( Закон № 2210-III)

24.          Частина перша статті 60
Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

25.          Частина перша статті 58
Органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі: 
якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; 
якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; 
невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону; 
якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують; 
наявності інших підстав, передбачених законами України. 
Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, можуть зупинити виконання рішення до закінчення його перегляду, про що письмово повідомляються особи, які беруть участь у справі. 

26.          Частина друга статті 58
Перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених: 
абзацами другим та третім частини першої цієї статті, - протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення; 
абзацами четвертим та п`ятим частини першої цієї статті, - протягом періоду дії рішення; 
абзацом шостим частини першої цієї статті, - протягом трьох років з дня прийняття рішення, якщо інше не встановлено законом. 

Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (Правила)
Розділ X. Перегляд рішень у справах
27.          Пункт 46
Рішення органів Комітету можуть бути переглянуті ними за заявами осіб чи з власної ініціативи у разі наявності підстав, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

28.          Пункт 47
Заява особи про перегляд рішення (далі - заява про перегляд), прийнятого адміністративною колегією територіального відділення Комітету, подається до відповідного відділення. Заява про перегляд рішень інших органів Комітету подається до Комітету.
Заява про перегляд подається в письмовій формі й повинна містити вимоги заявника, у тому числі очікувані ним рішення за результатами перегляду, які передбачені частиною третьою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначення підстав для перегляду рішення, передбачених частиною першою статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та доказів на їх підтвердження.

29.          Пункт 48. Протягом десяти робочих днів з дня реєстрації в Комітеті, відповідному територіальному відділенні Комітету заяви про перегляд державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету перевіряють її на відповідність вимогам, установленим у пункті 47 цих Правил.
Заява про перегляд залишається без розгляду і повертається заявнику, якщо її подано до Комітету чи територіального відділення Комітету після закінчення строків, зазначених у частині другій статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
У разі коли заяву про перегляд подано без додержання вимог, установлених в пункті 47 цих Правил, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету залишають її без руху, про що письмово повідомляють заявника і надають йому строк для усунення недоліків.
Якщо заявник в установлений строк не усунув недоліки поданої ним заяви про перегляд, державний уповноважений або голова територіального відділення Комітету залишають заяву без розгляду, про що письмово повідомляють заявника.

Господарський процесуальний кодекс України від    06.11.1991 №    1798-XII у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII 

30.          Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

31.          Стаття 76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

32.          Частина перша статті 300
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33.          Частина друга статті 300 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

40.          Частина третя статті 310
Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого та апеляційного господарських судів

34.           Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору. Тому позивач, формулюючи позовні вимоги, повинен враховувати ті надані йому законом права, які були об`єктивно порушені відповідачем, і позов має бути направлений на припинення цих правопорушень та на відновлення порушеного права. Отже, право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але й бути ефективним засобом захисту, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

35.          Ступінь доступу до внутрішніх засобів правового захисту повинен бути  достатнім, щоб забезпечити особі «право на суд» з урахуванням принципу верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права та охоронювані законом інтереси.

36.          За таких обставин суди попередніх інстанцій, встановивши, що  оформлене листом від 30.05.2018 № 24-239/02-6473 повідомлення АМК про залишення без розгляду заяви позивача від 05.03.2018 № 0318/05-6 щодо перегляду АМК рішення № 23-р (рішення № 24-239/02-6473), по суті є рішенням АМК - актом індивідуальної дії, дійшли правомірного висновку про можливість його оскарження в судовому порядку.

37.          Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що АМК, надіславши ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» повідомлення про залишення заяви цього товариства 05.08.2018 № 0318/05-6 про перегляд рішення № 23-р відповідно до статті 58 Закону № 2210-ІІІ, фактично вирішив питання про те, що наявність рішення № 23-р не порушує прав  ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ», оскільки в цьому повідомленні та в листі від 16.04.2018  № 24-29/02-4611, зазначав що:
концентрація, дозвіл на яку надано рішенням № 23-р, не була здійснена протягом року відповідно до статті 31 Закону № 2210-ІІІ, тобто рішення № 23-р вичерпало свою дію;
ПрАТ «ФФ «Дарниця» повторно звернулось до АМК із заявою про надання дозволу на відповідну концентрацію - придбання акцій ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ»;
за цією заявою АМК прийняв рішення від 16.06.2017 № 318-р про надання дозволу на придбання акцій ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ», яке забезпечує понад 50 % голосів у вищому органі управління ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ»; концентрація має здійснитись протягом 24 місяців;
посилання ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» на рішення АМК від 07.12.2017           № 672-р щодо встановлення преюдиційних фактів надання ПрАТ «ФФ «Дарниця» недостовірної інформації для надання дозволу про концентрацію необґрнутовані;  так, у рішенні АМК від 07.12.2017 № 672-р з`ясовано, що бенефіціарний власник ПрАТ «ФФ «Дарниця» громадянин України фізична особа_1 у 2015 році був пов`язаний відносинами контролю з ТОВ «Редакція газети «Здоров`я», ТОВ «Оптова компанія «Дарниця», ТОВ «Агрофірма Насіння», але  ці відносини контролю не пов`язані з ринком, якого стосується рішення № 23-р.

38.          Касаційний господарський суд, з огляду на викладене вважає, що попередні судові інстанції дійшли правильного висновку про відмову в задоволені позову, оскільки рішення № 23-р не порушує прав та охоронюваних законом інтересів позивача. А саме, про перегляд цього рішення він звернувся до АМК.

39.          Отже, судам першої та апеляційної інстанції необхідно було зосередитись на наданні оцінки обставинам, які стосуються змісту оскарженого рішення АМК        № 24-29/02-6473 та правомірності його прийняття.
Натомість суди першої та апеляційної інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, також зазначили, що: позивач пропустив строк оскарження рішення          № 23-р до АМК; це рішення не порушує прав позивача; у позивача відсутнє право на оскарження рішення  № 23-р, оскільки він не є суб`єктом відповідних правовідносин - у межах розгляду заяви (про перегляд рішення № 23-р АМК) не має правового статусу заявника, відповідача або третьої особи, тобто не може бути стороною провадження про перегляд рішення АМК  про концентрацію на підставі статті  58 Закону № 2210-ІІІ.

40.           Як вбачається з ухвалених у справі судових рішень АМК прийняв рішення    № 23-р у порядку, визначеному розділом VI Закону № 2210-ІІІ, тобто в межах розгляду заяв і справ про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання.

41.          У частині п`ятій статті 31 розділу VI Закону № 2210-ІІІ зазначено, що органи АМК, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону.

42.          Відповідно до статі 58 Закону № 2210-ІІІ органи АМК з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію,  зокрема у разі якщо: істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМК, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.

43.          Згідно з дослідженими судами обставинами ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» звернулось до АМК заявою про перегляд рішення № 23-р на підставі зазначених положень статті 58 Закону № 2210-ІІІ. Отже, пропуск двомісячного строку на оскарження цього рішення не має значення у цих правовідносинах, оскільки перегляд рішення за нововиявленими обставинами можливий у інші, передбачені цією статтею строки. 
АМК не відмовляв цьому товариству у прийнятті заяви у зв`язку з тим, що воно не належить до суб`єктів, які можуть звернутись до АМК щодо перегляду рішень у справах про узгоджені дії, концентрацію за нововиявленими обставинами. 
Отже, безпідставними є висновки судів про те, що ПАТ «НВЦ «Борщагівський ХФЗ» звернувся до АМК із заявою про перегляд згідно зі статтею 58 Закону        № 2210-ІІІ рішення № 23-р з порушенням установленого законом строку, оскільки відповідно до частини другої  цієї статті перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію допускається у випадках, передбачених абзацами другим та третім частини першої цієї статті, протягом п`яти років з дня прийняття відповідного рішення.

44.          Касаційний господарський суд вважає, що відповідні необґрунтовані висновки не спростовують того, що попередні судові інстанції ухвалили правильне рішення по суті спору зі справи, яким відмовили в задоволення позову з огляду на те, що права позивача не порушуються рішенням, яке втратило чинність та не реалізовувалось.

45.          У касаційній скарзі не зазначені порушення норм процесуального права, які відповідно до статей 310, 311 ГПК України є підставами для обов`язкового скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий або таких, що  призвели до ухвалення незаконних рішень.

46.          Касаційний господарський суд у прийнятті цієї постанови керується також принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтись повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив і не обґрунтував.  

47.          Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» також зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

48.          У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

49.          Позивач, звернувшись з касаційною скаргою, не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування правильного по суті та законного рішення.

Судові витрати

50.          Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 зі справи                     № 910/10191/18 залишити без змін, а касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Колос
Суддя | | Б. Львов