ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/6774/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача - приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - Організація, ПО «ОКУАСП», скаржник) - Сербуль О.Ю . (адвокат, посв. від 28.02.2018 № 3228),
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») - не з`явилися, 
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Фармастор» (далі - ТОВ «Фармастор», Відповідач) -  не з`явилися,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Організації
на рішення господарського суду міста Києва від 14.05.2019 (головуючий - суддя Зеленіна Н.І.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 (головуючий - суддя Верховець А.А., судді - Мартюк А.І., Остапенко О.М.)

зі справи № 910/6774/18

за позовом Організації в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна»
до ТОВ «Фармастор»
про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ «Фармастор» 241 995 грн компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 1, 15, 32, 49, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» (далі - Закон № 3792) мотивовано неправомірним використанням ТОВ «Фармастор» музичного твору «Faded» (виконавець Alan Walker) шляхом його публічного виконання у приміщенні закладу «Аптека доброго дня» за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, де Відповідач здійснює господарську діяльність.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції 
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 14.05.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 418, 435, 440, 441, 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 7, 15, 31-33 49 Закону № 3792 та статей 73, 74, 86, 104 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано недоведеністю Організацією факту порушення ТОВ «Фармастор» авторських прав на спірний музичний твір.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Організація, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції та здійснити розподіл судових витрат. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

4.1. Апеляційним господарським судом не надано належної оцінки доказу, поданому Організацією до даного суду, а саме додатковій угоді від 07.08.2019 до договору від 24.01.2014 № АВ-240122014/01;

4.2. Суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що унеможливило встановлення ключових фактичних обставин у справі, зокрема, не дослідивши відеозапис під час судового засідання, суд не мав права посилатись на нього у постанові;

4.3. Суд апеляційної інстанції порушив статтю 6 Конституції України;

4.4. Судами першої та апеляційної інстанції порушено приписи статей 614, 1166 ЦК України щодо обов`язку відповідача надати докази на підтвердження дотримання ним встановленого законом порядку використання музичних творів та відсутності порушення пов`язаних з таким використанням майнових авторських прав відповідно до предмету і підстав позову; 

4.5. Судами попередніх інстанцій також порушені приписи статей 74-77 ГПК України.

5. Позиція Відповідача 

5.1. Відзив на касаційну скаргу від ТОВ «Фармастор» не надходив.

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями. 

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 07.10.2019 № 29.3-02/2792, у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відрядженні, призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №   910/6774/17, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. 24.01.2014 Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору. 

6.2. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору).

6.3. Відповідно до пункту 2.4 Договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об`єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього Договору.

6.4. Організація здійснює колективне управляння відповідно до Договору на території України (пункт 2.5 Договору).

6.5. Згідно з пунктом 9.1 Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього Договору, будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку визначеному у цьому розділі.

6.6. Пунктом 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пункт 9.2.1 - пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації; пункт 9.2.2 - вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої згоди Видавника. 

6.7. Відповідно до пункту 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання сторонами і діє безстроково.

6.8. Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов`язується декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

6.9. Відповідно до декларації об`єктів авторського права (музичних творів) від 01.11.2015 до Договору АВ-24012014/01 Видавник отримав від Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппел» (далі - ТОВ «Ворнер/Чаппел») майнові авторські права в розмірі 55 % (5*11%) на публічне виконання музичного твору «Faded» (автори музики та тексту - BORGEN, JESPER, WALKER , ALAN, FROEN, ANDERS, GREVE, GUNNAR; виконавець Alan Walker).

6.10. На підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на музичний твір «Faded» (виконавець - Alan Walker) в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна», ПО «ОКУАСП» надала суду ліцензійний договір від 01.11.2014 №ВЧ-01112014/02-д укладений ТОВ «Ворнер/Чаппелл» (далі - ліцензіар) та ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - ліцензіат).

6.11. Згідно з пунктом 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

6.12. Згідно з розділом «Визначення» територія на якій надано право на використання творів зазначена, як територія України.

6.13. Пунктом 11 передбачено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень пункту 11.2. та закінчується 31.12.2014. Строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією із сторін. 

6.14. Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку №1 до даного Договору (пункт 2.2 Договору).

6.15. Відповідно до пункту 3.1 Договору всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного Договору, обмежені об`ємом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється.

6.16. Згідно з додатком №1 до ліцензійного договору від 01.11.2014 №ВЧ-01112014/02-д (роздруківка №1А із каталогу музичних творів) ТОВ «Ворнер/Чаппелл» передало ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» право на використання творів, зокрема, «Faded» (виконавець Alan Walker).

6.17. Судами встановлено, що Організація згідно з Договором від 24.01.2014                                     №АВ-24012014/01 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірного музичного твору та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

6.18. На підтвердження факту використання відповідачем музичного твору «Faded» (виконавець Alan Walker) позивач надав суду акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 27.07.2016 №27/07/16-Адд, складений представником Організації Савченком О.Г .; відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів); копії фіскальних чеків від 27.07.2016 (3 шт.) №№44, 45, 52 та копії чеків з Приватбанку (2 шт.) від 27.07.2016 №№4001, 4003.

6.19. Ухвалою від 31.05.2018 суд першої інстанції призначив у справі №910/6774/17 судову експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручив судовому експерту Центру судової експертизи та експертних досліджень Ускову К.Ю. 

6.20. У висновку експерта від 19.10.2018 №003-УКЮ/18 експерт дійшов таких висновків щодо поставлених питань:
- досліджуваний відеозвукозапис зафіксований, ймовірніше за все, неперервно; 
- встановити за наданим для дослідження файлом відеозвукозапису джерело аудіотрансляції музичного твору неможливо;
- встановити за наданим для дослідження файлом відеозвукозапису дату, час та місце проведення відеофіксації неможливо.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

7.1. ЦК України: 

стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;

стаття 243:
- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності; 
- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом; 
- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю; 
- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;

частина третя статті 426:
- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;

стаття 433:
- об`єктами авторського права є твори, зокрема музичні твори (з текстом або без тексту);

стаття 449:
- об`єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об`єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є виконання; фонограми; відеограми; програми (передачі) організацій мовлення.

стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;

стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;

стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 

стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;

стаття 1000: 
- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя; 
- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;

частини перша та третя статті 1109:
- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;
- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.
7.2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів:

стаття 11:
-  автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;    

7.3 Закон України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції,    яка діяла до внесення змін Законами України від 15.05.2018 № 2415-VIII та від    02.10.2018 № 2581-VIII:

стаття 1:
публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);

виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктив авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;

публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;

стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;

пункт 5, 7, 15, 17 частини першої статті 8:
- об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме музичні твори з текстом і без тексту; аудіовізуальні твори; збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини; інші твори;

стаття 35:
- об`єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження є виконання літературних, драматичних, музичних, музико-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення;

пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;

частина перша статті 31:
-      автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;

стаття 32:
- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору; 

- використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону; 
- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;

- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються; 

- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам; 

- право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами;

- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору;

частини    перша - п`ята, восьма статті 33:
- договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо); 
- договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди); 

- авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України; 

- предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору;

- відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів); 

- умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними;

- усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним;

стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:      а) особисто; б) через свого повіреного;      в) через організацію колективного управління;

частини третя - п`ята статті 48:
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі; 
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів;
- організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;

пункт "г" частини першої статті 49:
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;

пункт "а" статті 50:
- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;

абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52:
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: 
подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

7.4. ГПК України:

частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;

- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

   стаття 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

стаття 79: 
- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання; 

стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав суб`єкта авторського права.

8.2. Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

8.3. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

8.4. З огляду на приписи ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;
2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону № 3792 при використанні ним твору та/або об`єкта суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

8.5. З урахуванням приписів статей 48, 49 Закону № 3792, за наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПО "ОКУАСП" набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, зокрема і музичного твору «Faded» (виконавець Alan Walker), а також інші права в обсязі, визначеному договором № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, укладеним з ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна».

На підтвердження належності Позивачу майнових авторських прав на спірний музичний твір Організацією також надано ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02-д. 

За наведених обставин судами попередніх інстанцій встановлено, що Організація на підставі ліцензійного договору № ВЧ-01112014/02-д та наданого каталогу, що містять характеристики творів за формою, вказаною Додатком №1 до договору, наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору. 

Даний договір станом на час фіксації порушення був чинний, недійсним не визнавався, докази протилежного у матеріалах справи відсутні. У цій частині рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку не оспорюються. 

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

8.6. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг її повноважень згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права (аналогічна правова позиція висвітлена у    постанові Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 825/350/18).

Висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності права у Організації на звернення з позовом до суду в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" у касаційному порядку не оспорюється.
8.7. До предмета доказування у даній справі належить факт неправомірного використання відповідачем спірного музичного твору.
Як встановлено у справі, Позивач зазначає, що публічне виконання з комерційною метою музичного твору «Faded» (виконавець Alan Walker) 27.07.2016 у приміщенні закладу «Аптека доброго дня» за адресою: м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Фармастор», відбулося без дозволу правовласника та без виплати винагороди.

На підтвердження факту порушення Відповідачем майнових авторських прав на музичний твір «Faded» (виконавець Alan Walker) шляхом публічного виконання цього твору з комерційною метою без дозволу правовласника та без слати винагороди, позивач посилається на складений представником ПО "ОКУАСП" Савченком О . Г . акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 27.07.2016 №27/07/16-Адд, відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів), копії фіскальних чеків від 27.07.2016 (3 шт.) №№44, 45, 52 та копії чеків з Приватбанку (2 шт.) від 27.07.2016 №№4001, 4003.

8.8. Верховний Суд враховує, що відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. При цьому суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.9. Оцінивши зібрані учасниками справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність тверджень позивачів про те, що використання спірного музичного твору здійснював саме відповідач, з урахуванням відсутності доказів на підтвердження того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбулось публічне виконання спірного твору, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення і, відповідно, для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб`єктів авторського права саме з боку відповідача. 

8.10. Суд апеляційної інстанції, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірного музичного твору відповідачем, також здійснив дослідження наявних речових доказів, що містяться серед додатків до позовної заяви ПП «ОКУАСП».

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що дослідивши поданий позивачем відеозапис судом апеляційної інстанції встановлено, що початок запису розпочинається на дворі об 11:19 год. (згідно з голосом за кадром та часу відображеного на екрані телефону), досліджуваний файл відображає заклади торгівельної діяльності та рекламні вивіски суб`єктів господарювання певної будівлі, в тому числі рекламну вивіску «Аптека доброго дня», табличку з адресою будівлі: вул. Р. Окіпної, 2.

З 00 хв. 45 сек. (та до кінця зйомки) відеозвукозапис фіксує рух по приміщенню аптеки особи, що здійснює фіксацію. Відеозапис фіксує загальний акустичний фон в приміщенні, ним доводиться наявність в приміщенні торгівельного залу джерел звуку, як-то голоса людей та іноді дуже тихе звучання музики. При цьому відеозвукозапис не містить джерела за допомогою якого відбувається відтворення музики.
Колегія суддів апеляційного суду, детально дослідивши відеофайл, який міститься на оптичному CD (DVD) диску долученому ПО «ОКУАСП» до позовної заяви дійшла висновку про таке:
- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відеозвукозапис проводився представником ПО «ОКУАСП» Савченко О .Г . саме 27.07.2016 з 11:19 год. до 11:52 год. в приміщенні «Аптека доброго дня» (м. Київ, вул. Р. Окіпної, 2), що належить відповідачеві, оскільки, як прослідковується із відеозвукозапису, на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу, не зазначено дату зйомки (дата зйомки, яку повідомляє особа, що здійснює фіксацію не може бути беззаперечним доказом дійсної дати проведення зйомки, оскільки слова особи не підтверджуються жодними доказами); 
- не можливо встановити, що під час здійснення відеозвукозапису у приміщенні де проводилась зйомка, використання спірного музичного твору способом публічного виконання здійснювалось відповідачем, оскільки не відображено жодного пристрою, який є джерелом звуку в процесі його роботи. При цьому особа, яка здійснювала фіксацію не вчиняла жодних дій для встановлення пристрою з якого подавався звуковий сигнал;
- не вбачається за можливе встановити, що представник закладу, а саме Лисенко Христина (як зазначено в акті фіксації) відмовилась підписувати та отримувати акт фіксації та не повідомила, на прохання особи, що здійснювала зйомку, підставу використання в закладі музичних творів;
- на відеозаписі не було зафіксовано момент передачі фіскальних чеків від 27.07.2016 №№44, 45, 52 та чеків з Приватбанку від 27.07.2016 №№4001, 4003, якими позивач підтверджує своє перебування в зазначеному закладі.
У зв`язку з наведеним, судом апеляційної інстанції вставнолені розбіжності між відомостями зазначеними в акті фіксації №27/07/16-Адд від 27.07.2016 та відеозвукозаписі від 27.07.2016. При цьому, враховуючи інформацію зазначену в акті фіксації стосовно того, що в разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відеозвукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відеозвукозаписі, суд апеляційної інстанції, враховуючи відсутність на відеозвукозаписі необхідних даних для того, щоб зробити висновок про публічне виконання спірного музичного твору відповідачем, вважає поданий позивачем відеозапис неналежним доказом для доведення факту використання об`єктів авторських прав відповідачем.
8.11. Стосовно поданих позивачем фіскальних чеків від 27.07.2016 №№44, 45, 52, якими позивач підтверджує перебування його представника в закладі «Аптека доброго дня», суд апеляційної інстанції зауважив, що дані чеки дійсно підтверджують перебування особи в зазначеному закладі, проте чек не може розглядатись окремо, як доказ незаконного використання відповідачем об`єктів авторського права, оскільки може бути лише однією складовою доказової бази і підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами. При цьому фіскальний чек може визнаватись як належний доказ лише в разі його фіксації на відеозвукозаписі (момент передачі чеку від представника закладу до особи, що здійснює фіксацію), оскільки саме відеозвукозапису (як доказу в підтвердження порушення авторських прав) віддається перевага, що в даному випадку здійснено не було. 
8.12. За таких обставин, дослідивши матеріали справи, висновок експерта №003-УКЮ/18 від 19.10.2018 та подані позивачем докази як окремо та і в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наданий позивачем відеозвукозапис від 27.07.2016, фіскальні чеки від 27.07.2016 №№44, 45, 52 та акт фіксації №27/07/16-Адд комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 27.07.2016, з урахуванням приписів статей 76-79 ГПК України не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження факту комерційного використання музичного твору «Faded» (виконавець Alan Walker) 27.07.2016 з 11:19 до 11:52 в приміщенні закладу «Аптека доброго дня», що належить відповідачеві. 

8.13. З огляду на зазначені обставини суди першої та апеляційної інстанції дійшли заснованого на положеннях статей 13, 73, 79 та 86 ГПК України висновку про те, що порушення ТОВ «Фармастор» майнових авторських прав на музичний твір «Faded» (виконавець Alan Walker) не доведено та обґрунтовано відмовили в задоволенні позову.

8.14. Перевіривши доводи касаційної скарги в частині порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права під час оцінки доказів, що містяться у матеріалах справи, Верховний Суд відзначає таке.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (частина перша статті 270 ГПК України). 

За змістом частини восьмої статті 252 ГПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення. 

Докази, на які посилається скаржник, були досліджені судом апеляційної інстанції та їм надана відповідна оцінка, з відображенням висновків такої оцінки у постанові суду. Тобто обов`язок суду з оцінки наявних у справі доказів не порушено. Право учасників давати свої пояснення з приводу суті доказів під час судового засідання не було обмежено. Відтак, Верховний Суд відхиляє доводи скаржника в цій частині, як такі, що не впливають на правильність висновку суду апеляційної інстанції.

8.15. Зміст тексту оскаржуваної постанови спростовує доводи щодо не дослідження в сукупності наявних у справі доказів. 

Також Верховним Судом відхиляються доводи скаржника щодо неналежного дослідження обставин справи.

8.16. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника, які викладені ним у касаційній скарзі, та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суддів, суд касаційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 

8.17. Згідно зі статтею 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.18. Відхиляються аргументи касаційної скарги щодо не спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди, оскільки під час розгляду справи не було встановлено факти, що підтверджують завдання матеріальної шкоди  володільцю майнових прав на музичний твір «Faded» (виконавець Alan Walker).

8.19. За наведених у цій постанові обставин Верховний Суд вважає, що аргументи та доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних рішень. 

8.20. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

8.21. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8.22. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Звертаючись з касаційною скаргою, Позивач не спростував наведених висновків судів першої та апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень у справі.

9.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Організації залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення у справі - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

10. Судові витрати

10.1. 09.10.2019 Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн.

10.2. Понесені Позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 14.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 зі справі № 910/6774/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                          І. Булгакова