Постанова
іменем України 
10 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 761/8589/15-к 
провадження № 51-4571км18   
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100100000351, щодо
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомШевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та виправдано за недоведеністю у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він за наведених в обвинуваченні обставин, діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану з особою, прізвище якої зазначено в обвинуваченні, та іншими особами, матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, з метою заволодіння майном громадян Китаю Ні Вейюнь і ОСОБА_7 18 жовтня 2014 року зателефонував ОСОБА_8 і, представившись особою на ім`я ОСОБА_9 , під приводом продажу їм напівдорогоцінного каміння бурштину домовився про зустріч за адресою: АДРЕСА_2 .
Наступного дня о 12-ій годині Ні ОСОБА_10 і ОСОБА_7 разом з малолітньою дитиною Ні Чі Де прибули за вказаною адресою, де їх зустрів ОСОБА_6 , який діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану провів до квартири АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_6 з квартири вийшов, а дві особи, матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, вийшли із схованки та вчинили напад на ОСОБА_8 і ОСОБА_7 . У ході розбою особа, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме провадження, погрожуючи ОСОБА_8 і ОСОБА_7 застосуванням предмету, схожого на пістолет, які вони сприймали як такий, що становить небезпеку для їх життя та здоров`я, примусив Ні  Вейюнь віддати жіночу сумку вартістю 250 доларів США (еквівалентно 3237 грн 50  коп.), в якій знаходилися гроші в сумі 7000 доларів США (еквівалентно 90650  грн) і 5000  грн, яку в подальшому ця особа передала за двері учаснику злочинної змови ОСОБА_6 . Потім останній та особи, матеріали досудового розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, а також особа, прізвище якої зазначено в обвинуваченні, з місця вчинення злочину втекли, заволодівши майном потерпілих на загальну суму 98887 грн 50 коп.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 2 
ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 , дійшовши висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а висунуте йому обвинувачення у вчиненні цього злочину ґрунтується лише на припущеннях.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає виправданняОСОБА_6 безпідставним, вказуючи на те, що судом не взято до уваги та не надано оцінки показанням потерпілих, іншим доказам сторони обвинувачення у їх сукупності, визнано протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року недопустимим доказом, унаслідок чого порушено вимоги ст. ст. 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Зазначає, що апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, при цьому безпідставно відмовив у прослуховуванні запису судового засідання суду першої інстанції, на якому зафіксовано допит потерпілих.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримав частково та просив ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. 
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
Водночас, розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у прокурора, судді, суддів щодо винуватості обвинуваченого після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
У ході судового провадження щодо ОСОБА_6 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК, зазначивши, що поза розумним сумнівом достатніми та допустимими доказами не доведено вчинення ним кримінального правопорушення.
На підтвердження винуватості  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК сторона обвинувачення під час судового розгляду посилалась на показання потерпілих, свідка ОСОБА_11 , а також на такі письмові докази:
– протоколи пред`явлення особи для впізнання від 2 лютого 2015 року;
– протокол огляду місця події від 17 березня 2015 року, в ході якого оглянуто слідчий кабінет № 19 в ІТТ м. Києва і в ОСОБА_6 було вилучено два мобільні телефони та гроші;
– протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року.
Із показань потерпілихОСОБА_8 і ОСОБА_7 убачається, що 18 жовтня 2014  року ОСОБА_8 подзвонив невідомий чоловік і запропонував подивитись бурштин. Наступного дня вони зустрілись з цим чоловіком, яким як згодом з`ясувалося, був ОСОБА_6 . Останній провів їх до квартири, відчинивши вхідні двері, запросив до кімнати і, сказавши, що товар забув у машині, вийшов з квартири. Далі в кімнату, де вони знаходилися, зайшли двоє незнайомих, один з яких, направивши на них пістолет, наказав мовчати. Потерпілих зв`язали скотчем і почали обшукувати. Особа, яка їх обшукувала, забрала у Ні Вейюнь сумку, в якій були гроші, паспорти, ключі від квартири, та передала комусь в коридорі. Хвилин через 15 особи, які вчинили напад, вийшли з квартири, і потерпілі звільнилися від скотчу та поїхали до себе додому.
За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 2 лютого 2015 року потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_7 впізнали ОСОБА_6 як особу, котра дзвонила ОСОБА_8 , зустріла їх та провела до квартири, де було вчинено на потерпілих напад.
Дослідивши всебічно, повно та неупереджено зазначені вище показання потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , суд надав їм правильну оцінку, вказавши, що вони не спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що 19  жовтня 2014 року він дійсно на прохання знайомого ОСОБА_12 , який дав йому ключі від квартири, зустрівся з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та провів їх до квартири.
При цьому обвинувачений ОСОБА_6 , не визнаючи вину в пред`явленому обвинуваченні, показував, що приїхав до м. Києва на прохання ОСОБА_12 , який хотів придбати у нього бурштин. Зустрівшись із ОСОБА_12 , останній попросив провести до квартири ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , давши йому ключі. Після того, як ОСОБА_8 і ОСОБА_7 зайшли в квартиру, він пішов у своїх справах, а ввечері ОСОБА_12 віддав йому за бурштин гроші. Будь-яких домовленостей з ОСОБА_12 або з іншими особами на вчинення нападу на потерпілих з метою заволодіння чужим майном у нього не було.
Крім того, обґрунтовуючи рішення про визнання  ОСОБА_6 невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням, суд правильно послався на показання свідка ОСОБА_11 , який, даючи в судовому засіданні показання за участю захисника, стверджував, що розбій на потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вчинено ним спільно з особою на ім`я ОСОБА_13 . А ОСОБА_6 до цього злочину не причетний, з останнім він познайомився лише в листопаді 2014 року. Також свідок ОСОБА_11 зазначав, що в кримінальному провадженні, в якому його засуджено за вчинення вказаного злочину, показання про обставини скоєння розбою він давав лише щодо себе.
З огляду на викладене та враховуючи вимоги ст. 23 КПК, відповідно до яких показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, доводи прокурора про те, що доказом мали б слугувати показання ОСОБА_11 , які зазначено у вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16 липня 2015  року про засудження останнього за ч. 2 ст. 187 КК, є безпідставними.
Також колегія суддів вважає правильним висновок про те, що протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року не може бути визнано допустимим доказом в силу вимог ст. 87 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.  290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Отже, за змістом ст. 290 КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді. 
Згідно з даними протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.  Києва від 4 лютого 2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії в умовах ізолятора тимчасового тримання в період з 6 лютого 2015  року по 11  березня 2015 року щодо ОСОБА_6 проводився аудіо-, відеоконтроль місця за адресою: АДРЕСА_4 .
Однак, як убачається зматеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року, яка стала правовою підставою проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), не було розсекречено та не надавалась стороні захисту. 
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані. 
За таких обставин, за відсутності даних про законність проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії рішення про визнання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року недопустимим доказом є обґрунтованим.
Водночас правильним є рішення суду й про те, що вказаний доказ не може визнаватися належним, оскільки частина тексту протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року містить висновки та пояснення особи, яка його складала, а зі змісту протоколу неможливо дійти висновку про участь саме ОСОБА_6 у вчиненні розбою. 
Крім того, з огляду на положення ч. 1 ст. 270 КПК, які визначають зміст негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтролю місця і фактично закріплюють обов`язковість фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису, та всупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 103, ч. 1, п. 3 ч. 2 і ч. 3 ст. 105, ч. 1 і ч. 2 ст. 252 КПК зазначені у вказаному протоколі від 23 березня 2015 року додатки, а саме, оптичні носії та картка пам`яті, прокурором не було надано суду.
Отже, дослідивши та співставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, надавши їм об`єктивну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурором не надано жодних доказів, які б підтверджували обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , – розроблення ним злочинного плану на вчинення розбою, наявність попередньої змови з іншими учасниками та розподіл між ними ролей.
У зв`язку з цим, виходячи з передбачених ст. ст. 17, 22, 26 КПК засад презумпції невинуватості, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності кримінального провадження, дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за критеріями ч. 1 ст. 94 КПК, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав його за ч. 2 ст. 187 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 373 і 374 КПК.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд в порядку ч. 3 
ст. 404 КПК за клопотанням прокурора повторно дослідив докази, відповідно до вимог ст. 94 КПК надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів в ухвалі детальний аналіз досліджених доказів, перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора та дійшов правильного висновку про обґрунтованість виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК, визнавши доводи прокурора про порушення місцевим судом матеріального та процесуального закону такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи. 
З наведеними в ухвалі мотивами, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали,погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, аудіозапису судових засідань апеляційного суду, клопотання прокурора про допит в суді апеляційної інстанції потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_7 було задоволено, для цього суд здійснював передбачені законом заходи для виклику потерпілих в судове засідання та встановлення їх місцезнаходження, однак потерпілі не з`явилися і стороною обвинувачення не було забезпечено явку цих осіб до апеляційного суду, в зв`язку з чим прокурор відкликав це клопотання. У судовому засіданні прокурор також заявив клопотання прослухати аудіозапис судового засідання суду першої інстанції, на якому зафіксовано допит потерпілих, але при обговоренні цього клопотання від нього відмовився.
Отже, апеляційний розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. ст. 370 і 419  КПК.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.
А тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                            ОСОБА_3