Постанова
іменем України 
10 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 332/3757/17
провадження № 51-2277км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
засудженої                                                 ОСОБА_6 ,  
та захисника                                              ОСОБА_7 ,                      
                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080030002104, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Печеркіно Бєловського району Кемеровської області Російська Федерація, жительки АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України(далі – КК) такої, що не має судимості,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
 
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 18 червня 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вироком установлено, що 09 серпня 2017 року приблизно о 00:30 у квартирі АДРЕСА_2 , де проживав ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на кухні квартири під час сварки із ОСОБА_10 , схопивши лівою рукою ніж, завдала ним останньому двох ударів у грудну клітку справа, заподіявши потерпілому, в тому числі, тяжке тілесне ушкодження, що спричинило його смерть.   
Запорізький апеляційний суд, переглядаючи справу, дійшов висновку, що ОСОБА_6 перебувала у стані необхідної оборони, проте, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 тяжке тілесне ушкодження, діяла з перевищенням її меж. З урахуванням такого висновку ухвалою від 06 лютого 2019 року  апеляційний суд змінив вирок місцевого суду, перекваліфікував дії 
ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 124 КК та призначив їй за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Крім того, апеляційний суд постановив стягнути із засудженої в доход держави 37 844,8 грн на відшкодування процесуальних витрат.
У решті вирок залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що наявні у справі докази свідчать про те, що ОСОБА_6 , завдаючи ударів ножем потерпілому, діяла з умислом на його вбивство. Отже, на думку прокурора, її дії 
неправильно кваліфіковано судовими інстанціями за ч. 2 ст. 121 та ст. 124 КК. Зазначає, що апеляційний суд не дослідив повторно доказів, про дослідження яких клопотав прокурор. Стверджує, що неправильна кваліфікація дій ОСОБА_6 призвела до призначення їй м`якого покарання, яке не відповідає вимогам статей 65, 50 КК. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні та запереченні на касаційну скаргу захисник засудженої – адвокат ОСОБА_7 , а також ОСОБА_6 у судовому засіданні просили залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.   
 
Мотиви суду
             
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Проте апеляційний суд під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора та захисника засудженої зазначених вимог закону  не дотримався.
З вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав установленим, що  засуджена під час сварки із ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з метою заподіяння тілесних ушкоджень умисно завдала потерпілому двох ударів ножем у праву частину грудної клітки, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких наступила його смерть. Ці дії 
ОСОБА_6 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст.121 КК. При цьому суд першої інстанції, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, дійшов висновку, що засуджена не мала умислу на позбавлення життя потерпілого. Також на підставі оцінки досліджених доказів суд у вироку зробив висновок, що не підтверджено факту вчинення ОСОБА_10   щодо ОСОБА_6 дій, які можуть бути оцінені як суспільно небезпечне посягання, а, відповідно, дії останньої не можуть бути розцінені як захист охоронюваних законом її прав і інтересів, а тому передбачене ст.36 КК право на необхідну оборону в неї не виникло.
Не погоджуючись із вироком, прокурор та захисник засудженої подали апеляційні скарги. 
Так, прокурор, зокрема, просив скасувати вирок і постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначав, що місцевий суд дійшов правильного висновку щодо відсутності у ОСОБА_6 стану необхідної оборони, проте, неправильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 121 КК. Стверджував, що порушуючи вимоги ст. 94 КПК,  суд дав неправильну оцінку доказам у справі стосовно наміру ОСОБА_6 під час завдання ОСОБА_10 ножових поранень. Вважав, що остання діяла з умислом на вбивство потерпілого, а тому її дії належало кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК як умисне вбивство, у вчиненні якого ОСОБА_6 обвинувачувалася органами досудового розслідування.
У свою чергу захисник засудженої – адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджував, що наявні у справі докази свідчать про те, що 
ОСОБА_6 не мала наміру вбивати потерпілого. Просив перекваліфікувати її дії з  ч. 2 ст. 121 КК на ст. 118 КК, оскільки вважав, що з боку ОСОБА_10 вона зазнала суспільно небезпечного посягання, а тому вимушена була захищатися, а отже перебувала у стані необхідної оборони. 
Крім того, на доведення своїх вимог прокурор та захисник просили повторно дослідити показання потерпілої, свідків, висновок експерта, відповідні документи. 
Проте апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг, зазначивши в ухвалі суть доводів, з достатньою повнотою їх не перевірив, відповіді на них дав без власного аналізу, фактично відтворивши оцінку доказів, надану судом першої інстанції.
Як видно з ухвали, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 перебувала у стані необхідної оборони, але діяла з перевищенням її меж, сформулював обвинувачення за ст. 124 КК та визнав її винною у вчиненні вказаного злочину.
Такий висновок, як убачається з ухвали, апеляційний суд зробив на підставі досліджених місцевим судом доказів (показань засудженої, свідків, даних висновків експертів, протоколів слідчих дій). Проте докази стосовно тих обставин, які суд апеляційної інстанції визнав доведеними, не були предметом його безпосереднього дослідження.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження. 
 
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі (постанови Верховного Суду від 26 квітня 2018 року у справі № 265/3837/16-к, від 19 квітня 2018 року у справі № 466/4884/15-к, від 26 квітня 2018 року у справі № 389/12/14-к).
Стаття 124 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Диспозиція цієї норми містить обов`язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діянь, відповідальність за які настає за ч. 2 ст. 121 або ч. 1 ст. 115 КК. 
Так, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачено ст. 115 КК, а також на відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину – перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Наявність (відсутність) наведених обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ст. 124 КК, з огляду на вимоги ст. 23 КПК має бути встановлена під час судового розгляду справи шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів з наданням їм відповідної оцінки за правилами ст. 94 КПК.
Частинами 1 та 3 ст. 404 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні клопотань прокурора та захисника про повторне дослідження певних доказів, не знайшов передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав, які б покладали на апеляційний суд такий обов`язок.
Водночас, встановивши в ОСОБА_6 стан необхідної оборони та розцінивши дії стосовно заподіяння шкоди як перевищення меж такої оборони, суд апеляційної інстанції фактично визнав, що судом першої інстанції допущено неправильність при дослідженні й оцінці доказів. Ця помилка мала бути  виправлена шляхом виконання апеляційним судом вимог ч.3 ст. 404 КПК, які зобов`язують суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.  
Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що висновок апеляційного суду про доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК, зроблено без дотримання передбаченої процесуальним законом процедури, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
Наведене порушення вимог КПК є істотним, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином  перевірити доводи прокурора та захисника в апеляційних скаргах, відповісти на них відповідно до вимог ст.419 КПК та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.
Враховуючи зазначене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3