ПОСТАНОВА
Іменем України

26 вересня 2019 року 
Київ
справа №813/116/16
адміністративне провадження №К/9901/17810/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
cудді-доповідача — Радишевської О. Р.,
суддів — Кашпур О. В., Уханенка С. А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №813/116/16
за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, – військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 , Військового інституту телекомунікацій та інформатизації – про скасування наказу, визнання недійсним контракту та зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Міністра оборони України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року, ухвалену в складі: головуючого-судді Ланкевича А.З., суддів Гулкевича І.З., Клименка О.М., та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2017 року, ухвалену в складі: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів Кузьмича С.М., Бруновської Н.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Міністра оборони України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, – військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , військова частини НОМЕР_3 , Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації – з вимогами:
1.1.   визнати недійсним контракт від 14 грудня 2015 року, укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України, генерала армії України ОСОБА_2 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 «Про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах офіцерського складу»;
2. скасувати пункт 35 наказу Міністра оборони України від 14 грудня 2015 року №1038 у частині призначення ОСОБА_1 на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини – польова пошта НОМЕР_3 ;
3. зобов`язати Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені військовою частиною НОМЕР_1 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу у військовій частині НОМЕР_1 .
4. На обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуваний наказ у частині, що стосується ОСОБА_1 , був прийнятий на підставі контракту про проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу, якого ОСОБА_1 не підписував.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
5.  ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника зміни телефонного відділення засекречуваного зв`язку Центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла 76 окремого полку зв`язку Повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України у званні старший сержант.
6. Судами встановлено, що позивача відібрано як кандидата для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу на посаді начальника відділення документованого засекречуваного зв`язку Центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла.
7. У період з 14 вересня 2015 року до 14 грудня 2015 року позивач проходив курси військової підготовки за програмою підготовки офіцерів у Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації за спеціальністю «Системи та комплекси військового зв`язку» й отримав свідоцтво від 14 грудня 2015 року №1306/15 про успішне виконання програми вказаного курсу військової підготовки.
8. 14 грудня 2015 року Міністром оборони України видано наказ №1038, яким відповідно до пунктів 16, 18, 23, 27, 82 та 104 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, ОСОБА_1 увільнено від посади начальника зміни телефонного зв`язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 і призначено на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку  командного пункту польового вузла зв`язку військової частини – польова пошта НОМЕР_3 .
9. Не погоджуючися з указаним наказом, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
10. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016  року адміністративний позов задоволено:
10.1.   визнано недійсним контракт від 14 грудня 2015 року, укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України, генерала армії України Полторака Степана Тимофійовича та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу»;
10.2.   визнано протиправним і скасовано пункт 35 параграфу 1 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) №1038 від 14 грудня 2015 року в частині призначення ОСОБА_1 на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку НОМЕР_4 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних Військ Збройних Сил України;
10.3.   зобов`язано Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені військовою частиною НОМЕР_1 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
11. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2017   року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016   року в частині зобов`язання Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені військовою частиною НОМЕР_1 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, скасовано і прийнято нову – про відмову в позові у вказаній частині.
11.1.   У решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016   року залишено без змін.
12. Задовольняючи адміністративний позов, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що контракт від 14 грудня 2015 року, укладений між позивачем і Міністерством оборони України про проходження військової служби, є недійсним, адже позивач його не підписував, що підтверджується висновком криміналістичної експертизи з дослідження підписів.
13. З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідач не мав правових підстав для призначення позивача на посаду військової служби.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
14. У касаційній скарзі відповідач, стверджуючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення й прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
15. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначив, що, визнаючи недійсним контракт від 14 грудня 2015 року про проходження військової служби, суди попередніх інстанцій не врахували, що він не був підписаний позивачем, а отже, й не був укладений у розумінні чинного законодавства, що виключає можливість визнання його недійсним.
16. Також відповідач уважає, що повноваження Міністра оборони України стосовно видання наказів щодо призначення на посади та звільнення з посад військовослужбовців є дискреційними, що дозволяє Міністру оборони України під час їхньої реалізації на власний розсуд визначати зміст управлінського рішення в юридично допустимих межах. Таким чином відповідач уважає, що оскаржуваний наказ є формою реалізації Міністром оборони України дискреційних повноважень, що виключає можливість його скасування за результатами судового контролю.
17. Інші учасники справи правом надати відзив (заперечення) на касаційну скаргу не скористалися.
18. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 травня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
19. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
20. 07 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
21. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Шарапі В.М., суддям Бевзенку В. М., Данилевич Н.А.
22. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду — керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду — від 30 травня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
23. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31 травня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О. Р., суддям Кашпур О. В., Уханенку С. А.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
24. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147–VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі — КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
25. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
26. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
27. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Відповідно до частини другої статті 17 та статті 65 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
29. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1993 року №2232-ХІІ (далі – Закон №2232-ХІІ).
30. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
31. Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
32. Згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 20 Закону №2232-ХІІ на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, – на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
33. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, у тому числі і за контрактом осіб офіцерського складу, визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі – Положення №1153/2008).
34. У силу вимог абзацу другого пункту 15 Положення №1153/2008 контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України є письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
35. Відповідно до підпункту першого пункту 16 Положення №1153/2008 право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання вищого офіцерського складу, а також з визначеними законодавством громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу надається Міністру оборони України.
36. Згідно з абзацом сьомим пункту 18 Положення №1153/2008 перший контракт про проходження військової служби з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу укладається строком від 1 до 5 років залежно від згоди сторін.
37. Відповідно до абзаців першого, другого та третього пункту 26 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий – у військовослужбовця.
38. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
VI. Позиція Верховного Суду
39. Аналіз наведених положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що різновидом військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу. Особливістю цього виду військової служби є те, що він реалізується громадянами України в добровільному порядку на умовах і порядку, визначених контрактом.
40. Контрактом про проходження військової служби є письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
41. Беручи до уваги добровільність вступу на військову службу за контрактом, його укладенню передують:
42. узгодження волі сторін, тобто перевірка наміру особи добровільно вступити на професійну військову службу (суб`єктивна сторона);
43. волевиявлення, тобто підписання контракту й тим самим надання узгодженій волі зовнішнього виразу (об`єктивна сторона). 
44. Волевиявленню передує перевірка відповідності громадянина (військовослужбовця) вимогам, установленим для вступу на професійну військову службу за контрактом.
45. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
46. Як установлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання оскаржуваного наказу від 14 грудня 2015 року №1038, яким позивача увільнено від посади начальника зміни телефонного зв`язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 і призначено на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку  командного пункту польового вузла зв`язку військової частини – польова пошта НОМЕР_3 , слугував контракт від 14 грудня 2015 року, укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України, генерала армії України Полторака Степана Тимофійовича та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу».
47. Висновком криміналістичної експертизи з дослідження підписів №3040, складеним 24 жовтня 2016 року Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, установлено, що підпис від імені ОСОБА_1 на контракті про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу від 14 грудня 2015 року виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою з наслідуванням його справжнього підпису.
48. Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно зазначили про те, що позивач був прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та призначений на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку  командного пункту польового вузла зв`язку військової частини – польова пошта НОМЕР_3 на підставі контракту, волевиявлення на укладення якого позивач не здійснював.
49. Частиною першою статті 213 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
50. Згідно з частинами другою та третьою статті 203 Цивільного кодексу України особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
51. Беручи до уваги, що позивач контракту від 14 грудня 2015 року не підписував, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про його недійсність.
52. Доводи скаржника про те, що контракт від 14 грудня 2015 року є неукладеним, адже позивач його не підписував, а тому й не може бути визнаним недійсним, Суд відхиляє.
53. Суди, установивши, що спірний контракт, який за формою і змістом відповідає вимогам закону, але судовою експертизою було підтверджено, що одна із сторін його не підписувала, мають виходити з того, що такий контракт є вчиненим.
54. Зазначене є підставою для визнання контракту (договору) недійсним згідно зі статтями 203, 215 Цивільного кодексу України у зв`язку з підписанням договору особою, яка не має на це повноважень, та відсутністю волевиявлення, якщо в подальшому така особа не схвалила відповідний правочин.
55. Отже, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, правильно зазначили про те, що між ОСОБА_1 та державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, не виникло військово-службових відносин на підставі контракту від 14 грудня 2015 року, що виключало можливість призначення позивача на посаду командира радіовзводу Центру зв`язку  командного пункту польового вузла зв`язку військової частини – польова пошта НОМЕР_3 .
56. Аргументи скаржника про те, що укладення з особою контракту на проходження військової служби є похідним від призначення особи на військову посаду, Суд відхиляє.
57. Аналіз наведених положень чинного законодавства дає підстави стверджувати, що прийняття громадян на військову службу здійснюється за призовом або на підставі контракту. Тобто до укладення з особою контракту на військову службу (призову на військову службу) військово-службові відносини не виникають, що виключає можливість призначення особи на посаду військової служби.
58. Суд також уважає безпідставними та необґрунтованими доводи касаційної скарги про наявність у Міністерства оборони України дискреційних повноважень щодо призначення позивача на посади військової служби та визначення місця проходження служби.
59. Дискреційні повноваження – це можливість діяти за власним розсудом у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є законними.
60. Обставини цієї справи не дають підстав для висновку, що призначення позивача на посаду військової служби на підставі недійсного контракту було законним.
61. Підсумовуючи викладене, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необхідність визнання недійсним контракту від 14 грудня 2015 року й скасування похідного від нього пункту 35 наказу Міністра оборони України від 14 грудня 2015 року №1038 про призначення позивача на посаду військової служби.
62. Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судами попередніх інстанцій.
63. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
64. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
65. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення — без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
66. Переглянувши оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що їхні висновки в цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.
67. Доводи касаційної скарги висновків суду першої інстанції (у нескасованій частині) та суду апеляційної інстанції і фактичних обставин справи, на яких вони ґрунтуються, не спростовують.
VII. Судові витрати
68. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
69. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
70. Касаційну скаргу Міністра оборони України залишити без задоволення.
71. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року (у нескасованій частині) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2017 року в справі №813/116/16 залишити без змін.
72. Судові витрати не розподіляються.
73. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко