ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

07 листопада 2019 року | м. Дніпро | справа № 804/1089/18

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від   02 серпня 2019 року 
у справі №804/1089/18 
за позовом   ОСОБА_2  
до  Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області   
треті особи ОСОБА_1 ,  Політична партія "Об`єднання "САМОПОМІЧ"  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

08  лютого 2018 р.    ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до   Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області   в якому просив:   
- визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у нездійсненні перевірки матеріалів щодо відкликання обраного у багатомандатному виборчому окрузі депутата Дніпровської міської ради УІІ скликання ОСОБА_1 за народно ініціативою;
- зобов`язати відповідача провести перевірку матеріалів щодо відкликання обраного у багатомандатному окрузі депутата Дніпровської міської ради УІІ скликання ОСОБА_1 за народною ініціативою.
Позовні вимоги обґрунтовані безпідставною бездіяльністю відповідача щодо не розгляду матеріалів поданих позивачем стосовно відкликання депутата ОСОБА_1 .
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 р. у справі № 804/1089/18 адміністративний позов    ОСОБА_2  до  Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області     ОСОБА_1  Політична партія "Об`єднання "САМОПОМІЧ"  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області, яка полягає у нездійсненні своєчасної перевірки матеріалів щодо відкликання обраного у багатомандатному виборчому окрузі депутата Дніпровської міської ради VII скликання ОСОБА_1 за народною ініціативою.
В іншій частині позову - відмовлено. Судом встановлено, що на зборах виборців прийнято рішення про внесення пропозиції щодо відкликання обраного у багатомандатному виборчому окрузі депутата Дніпровської міської ради VII скликання ОСОБА_1 за народною ініціативою та утворення відповідної  ініціативної групи.  17.10.2017 року Позивач передав до Дніпровської міської виборчої комісії матеріали щодо відкликання депутата ОСОБА_1 18.10.2017 року   відповідачем, яким скликано засідання комісії  для організації перевірки  документів щодо  ініціативи  відкликання депутата , отримано ухвалу суду якою забезпечено адміністративний позов та заборонено вчиняти будь-які дії щодо  необхідні для перевірки матеріалів щодо відкликання депутата ОСОБА_1 , що й обумовило вимушену бездіяльність відповідача. 
В подальшому вказану ухвалу про вжиття заходів забезпечення позову   скасовано. Разом з тим, будь-яких дій щодо перевірки матеріалів відповідачем не здійснювалось  , що й обумовило часткове задоволення позову, оскільки за висновком суду відповідачем протиправно не здійснювались дії, які в даному випадку є обов`язком суб`єкта владних повноважень. Відмова в задоволенні вимоги про зобов`язання відповідача здійснити розгляд матеріалів обумовлена тим, що  перевірка вже розпочата Дніпровською міською радою.
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 р. у справі № 804/1089/18, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не врахував, що перевірка підписних листів можлива лише протягом 20 днів, поновлення чи подовження даного строку законом не передбачено, а отже в подальшому неможливим та незаконним є перевірка підписних листів після спливу цього строку, що виключає бездіяльність відповідача. Передбачені законом строки  на думку заявника апеляційної скарги сплили  під час дії ухвали суду про  заборону вчиняти дії, подовження строків  на проведення перевірки , законом не передбачено.  
Представник  заявника апеляційної скарги в судовому засіданні апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримав, надав пояснення та просив з огляду  на викладені в скарзі аргументи, її задовольнити.  Інші представники сторін, в чергове судове засідання не з`явились, своїм процесуальним  правом на участь в судовому засіданні не скористались. 
З урахуванням наявних в справі матеріалів, нез`явлення в судове засідання представників сторін,   не перешкоджає розгляду скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів  павбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, 26 вересня 2017 року позивачем направлено відповідачу повідомлення про проведення 24 вересня 2017 року зборів виборців, на яких прийнято рішення про внесення пропозиції щодо відкликання обраного у багатомандатному виборчому окрузі депутата Дніпровської міської ради VII скликання ОСОБА_1 за народною ініціативою та утворено ініціативну групу для збирання підписів.
17 жовтня 2017 року ОСОБА_2 передав Дніпровській міській виборчій комісії матеріали щодо відкликання обраного у багатомандатному виборчому окрузі депутата Дніпровської міської ради VII скликання ОСОБА_1 за народною ініціативою.
Дніпровською міською виборчою комісію Дніпропетровської області на наступний день -   18 жовтня 2017 року   скликано засідання, одним з питань порядку денного якого були питання про організацію перевірки дотримання вимог Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» під час ініціювання відкликання депутата Дніпровської міської ради за народною ініціативою.
18 жовтня 2018 року о 12 год. 00 хв. засідання Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області відкрито, порядок денний  затверджений комісією, в тому числі вищевказане питання.
Під час засідання комісії 18 жовтня 2017 року о 12 год. 35 хв. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Русецькою Оксаною Олександрівною зачитано резолютивну частину ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року у справі №175/2166/17-ц, якою задоволено клопотання ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання утриматись від вчинення дій, а саме: прийнято рішення заборонити Дніпровській міській виборчій комісії Дніпропетровської області:
- скликати засідання комісії для організації перевірки дотримання вимог ст.38 - 40 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» при ініціюванні відкликання депутата Дніпровської міської ради - ОСОБА_1 за народною ініціативою, правильність оформлення підписних листів, кількість підписів, що встановлена ч.1 ст. 40 цього Закону України «Про статус депутатів місцевих рад»;
- із залученням органів ведення Державного реєстру виборців здійснювати перевірку достовірності відомостей про громадян, що містяться в підписних листах, та із залученням правоохоронних органів - вибіркову перевірку їхніх підписів, стосовно відкликання депутата Дніпровської міської ради - ОСОБА_1  за народною ініціативою;
- узагальнювати підсумки збору підписів на підтримку пропозиції про відкликання депутата Дніпровської міської ради - ОСОБА_1  за народною ініціативою, шляхом складання відповідного протоколу;
- приймати та подавати рішення про звернення до вищого керівного органу політичної партії «Об`єднання «САМОПОМІЧ», щодо відкликання депутата Дніпровської міської ради - ОСОБА_1  за народною ініціативою.
Про виконання вищевказаної ухвали державним виконавцем складено акт від 18 жовтня 2017 року у виконавчому провадженні №54910956.
12 грудня 2017 року позивач звернувся із запитом до відповідача, в якому просив надати інформацію щодо перевірки Дніпровською міською виборчою комісією Дніпропетровської області матеріалів про відкликання депутата міської ради ОСОБА_1 
Листом Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області від 22.12.2017 року за вих. №183 позивача повідомлено, що відповідачем не здійснюється перевірка зазначених матеріалів з огляду на те, що це заборонено комісії ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року у справі №175/2166/17-ц, яка на час звернення позивача із запитом не є скасованою.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19.01.2018 року по адміністративній справі №175/4956/17 (провадження №2-а/175/128/17) клопотання представника Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області Селіна Д.А. задоволено, скасовані заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2017 року. 
Копію ухвали отримано представником Дніпровської міської виборчої комісії Дніпропетровської області Селіним Д.А. 24.01.2018 року про що свідчить його особистий підпис, та не заперечувалось ним в ході розгляду №804/1089/18.
Вважаючи, що відповідачем допущена триваюча бездіяльність здійснення перевірки поданих позивачем матеріалів про відкликання депутата ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду.
Дослідивши встановлені по справі обставини, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», який відповідно до Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», інших законів України визначає правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради, встановлює гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради.
Пунктом 1 ч.1 ст.5 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачено, що повноваження депутата місцевої ради припиняються достроково за наявності перелічених підстав, засвідчених офіційними документами, без прийняття рішення відповідної ради у разі його відкликання виборцями у встановленому цим Законом порядку.
Статтею 37 наведеного Закону передбачено, що підставами для відкликання виборцями обраного ними депутата місцевої ради можуть бути:
1) порушення депутатом місцевої ради положень Конституції і законів України, що встановлено судом;
2) пропуск депутатом місцевої ради протягом року більше половини пленарних засідань ради або засідань постійної комісії, невиконання ним без поважних причин, передбачених статтею 10 цього Закону, обов`язків депутата місцевої ради у виборчому окрузі;
3) невідповідність практичної діяльності депутата місцевої ради основним принципам і положенням його передвиборної програми, невиконання депутатом місцевої ради передбачених статтею 16 цього Закону зобов`язань звітувати перед виборцями та проводити зустрічі з ними.
Відповідно до ч.ч.1-5 ст.38 цього Закону право вносити пропозицію про відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою (не раніше ніж через рік з моменту набуття таких повноважень) мають громадяни України, які відповідно до закону про місцеві вибори є виборцями відповідного виборчого округу.
Рішення про внесення пропозиції щодо відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою приймається на зборах виборців у кількості не менше, зокрема, 300 осіб для відкликання депутата міської ради міста обласного значення та районної у місті ради. 
Статтею 39 цього Закону встановлено, що у триденний строк після дня проведення зборів виборців, на яких було прийняте рішення про внесення пропозиції щодо відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою, особа, визначена офіційним представником ініціативної групи, повідомляє відповідну територіальну виборчу комісію про факт проведення зборів. До повідомлення додається витяг з протоколу зборів, в якому зазначається зміст звернення виборців про відкликання депутата місцевої ради, зміст обговорення, прийняте рішення про внесення пропозиції щодо відкликання депутата місцевої ради, персональний склад ініціативної групи. Голова, а у разі його відсутності - заступник голови, а у разі відсутності голови та його заступника - секретар територіальної виборчої комісії на наступний день з дня одержання повідомлення щодо проведення зборів виборців, на яких було прийняте рішення про внесення пропозиції щодо відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою, інформує депутата, відповідні місцеву організацію партії, партію (у разі якщо депутат був обраний шляхом висування його місцевою організацією партії) та місцеву раду.
Згідно ч.1 ст.40 наведеного Закону ініціативна група має право виготовляти будь-яку кількість підписних листів з дотриманням встановленої форми підписного листа. На підтримку пропозиції про відкликання депутата місцевої ради, обраного у багатомандатному виборчому окрузі, має бути зібрана така кількість підписів у відповідному багатомандатному виборчому окрузі, що є більшою виборчої квоти, яка була визначена у відповідному багатомандатному виборчому окрузі під час проведення виборів депутатів місцевої ради згідно із законом про місцеві вибори, але не меншою ніж кількість голосів, поданих за відповідну місцеву організацію партії у відповідному територіальному виборчому окрузі на місцевих виборах, за результатами яких він був обраний депутатом.
Пунктом 2 ч.2 наведеної статті передбачено, що з дня, наступного за днем повідомлення територіальної виборчої комісії про створення ініціативної групи, починається збір підписів на підтримку пропозиції про відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою, який проводиться у строки у разі відкликання депутата районної, міської (міста обласного значення), районної в місті ради - двадцять днів.
Відповідно до ч.ч.1-6 ст.41 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» після завершення збирання підписів, але не пізніше дня закінчення строку збору підписів, передбаченого частиною другої статті 40 цього Закону, заповнені підписні листи збираються офіційним представником ініціативної групи, прошиваються та скріплюються підписами офіційного представника та не менше трьох членів ініціативної групи із зазначенням кількості зібраних підписів та не пізніш як на другий день разом з протоколом зборів виборців, що утворили відповідну ініціативну групу, передаються до відповідної територіальної виборчої комісії.
Голова, а у разі його відсутності - заступник голови, а у разі відсутності голови та його заступника - секретар територіальної виборчої комісії, не пізніше наступного дня з дня отримання підписних листів та протоколу зборів виборців, скликає засідання комісії для організації перевірки отриманих матеріалів.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується сторонами,  17.10.2017 року  підписні листи  отримані відповідачем, а на наступний день  відповідачем скликано засідання комісії.
На цьому засіданні територіальна виборча комісія перевіряє дотримання вимог статей 38 - 40 цього Закону при ініціюванні відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою, правильність оформлення підписних листів, кількість підписів, що встановлена частиною першою статті 40 цього Закону, а також із залученням органів ведення Державного реєстру виборців здійснює перевірку достовірності відомостей про громадян, що містяться в підписних листах, та із залученням правоохоронних органів - вибіркову перевірку їхніх підписів (не менше 10 відсотків від загальної кількості) у такі строки:
1) у разі відкликання депутата сільської, селищної, міської (міста районного значення) ради - протягом десяти днів з дня отримання матеріалів;
2) у разі відкликання депутата районної, міської (міста обласного значення), районної в місті ради - протягом двадцяти днів з дня отримання матеріалів;
3) у разі відкликання депутата обласної, Київської, Севастопольської міської ради - протягом тридцяти днів з дня отримання матеріалів.
Однак, реалізація  передбачених  зазначеною нормою повноважень відповідача, стала неможливою з огляду на наявність оголошеної на  засіданні комісії 18.10.2017 року  ухвали Дніпропетровського районного суду  від 23.06.2017 року. про заборону відповідачу  скликати засідання комісії, перевіряти підписні листи, складати протоколи, вчиняти інші дії, направлені  на перевірку матеріалів по   відкликанню депутата.
Суд першої інстанції в своєму  рішенні зазначив, що державним виконавцем  складено акт від 18.10.2017 року   про виконання  ухвали суду про заборону вчиняти  відповідачу певні дії.
Лише  19.01.2018 року ухвалою Дніпропетровського районного суду  по справі № 175/4956/17   скасовані заходи забезпечення позову,  які забороняли відповідачу вчиняти будь-які дії щодо перевірки матеріалів.  Зазначена  ухвала отримана представником Дніпровської міської виборчої комісії   24.01.2018 року. Судом першої інстанції  з цього приводу зазначено,  що  починаючи з 24.01.2018 ,  після  скасування заходів   забезпечення позову, у відповідача  виник обов`язок виконати вимоги  частини 2 ст.41 Закону України № 93-1У щодо проведення перевірки дотримання  вимог статей 39-40 Закону України № 93-1У при ініціюванні   відкликання  депутата міської ради за народною ініціативою.        І , враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку що перевірка матеріалів  наданих позивачем до  Дніпровської  міської  виборчої  комісії 17 жовтня 2017 року  в порядку, передбаченому  статтею 41 Закону  України  « Про статус  депутатів місцевих рад» ,   з урахуванням ухвали про скасування заходів  забезпечення позову,  відповідачем  здійснена з  порушенням встановленого строку.  
 Посилаючись на   дату звернення позивача до суду ( 08.02.2018 р.)  щодо бездіяльності  відповідача,   суд першої інстанції  зазначає, що в період  з 24.01.2018 року по 07.02.2018 року  Дніпровська  міська виборча  комісія  Дніпропетровської області не здійснювала заходи  з організації  своєчасної  перевірки дотримання  вимог   Закону про  статус  депутатів місцевих  рад  під час ініціювання  відкликання  обраного у  багатомандатному  виборчому окрузі  депутата, що свідчить про  протиправну бездіяльність  відповідача у цих відносинах, з огляду   на що   адміністративний позов  було задоволено в частині  визнання протиправною бездіяльності , яка полягає  в нездійсненні своєчасної  перевірки матеріалів  щодо відкликання  обраного депутата Дніпровської  міської ради ОСОБА_1 .
 З огляду на матеріали справи, доводи апеляційної скарги,  отримані в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, колегія суддів   не  погоджується з   таким  висновком  суду першої інстанції щодо допущення відповідачем протиправної бездіяльності  з організації своєчасної  перевірки матеріалів  у визначений судом першої інстанції період, з огляду на  таке: 
Слід зауважити, що  стосовно  своєчасності  перевірки матеріалів щодо відкликання  обраного депутата Дніпровської  міської ради ОСОБА_1, в період , коли такі матеріали надійшли до  Дніпровської   міської  виборчої  комісії 17 жовтня 2017 р,  матеріали справи  свідчать  про те, що  відповідачем  засідання комісії  було скликано  на   18 жовтня 2017 року, що не спростовується сторонами  і зазначено судом   першої   інстанції.  
Таким чином, вимоги п.2.ч.2 ст.41 Закону  України « Про статус  депутатів місцевих рад » в частині  обов`язку  виборчої комісії  не пізніше наступного дня  з дня отримання  підписних листів та протоколу  зборів  виборців  скликати засідання комісії  для організації  перевірки отриманих  матеріалів,    виконано і   встановлений  законом строк, стосовно   дати  скликання  засідання комісії,   відповідачем   не  пропущено.   
 Частина 2 ст.41  зазначеного закону передбачає, що Голова, а у разі його відсутності - заступник голови, а у разі відсутності голови та його заступника - секретар територіальної виборчої комісії, не пізніше наступного дня з дня отримання підписних листів та протоколу зборів виборців, скликає засідання комісії для організації перевірки отриманих матеріалів.
На цьому засіданні територіальна виборча комісія перевіряє дотримання вимог   статей 38-40   цього Закону при ініціюванні відкликання депутата місцевої ради за народною ініціативою, правильність оформлення підписних листів, кількість підписів, що встановлена   частиною першою   статті 40 цього Закону, а також із залученням органів ведення Державного реєстру виборців здійснює перевірку достовірності відомостей про громадян, що містяться в підписних листах, та із залученням правоохоронних органів - вибіркову перевірку їхніх підписів (не менше 10 відсотків від загальної кількості) у такі строки:
1) у разі відкликання депутата сільської, селищної, міської (міста районного значення) ради - протягом десяти днів з дня отримання матеріалів;
2) у разі відкликання депутата районної, міської (міста обласного значення), районної в місті ради - протягом двадцяти днів з дня отримання матеріалів;
Визначальним , на думку судової колегії  в указаній нормі є  умова, що  комісія   виконує свій  обов`язок щодо проведення  перевірки   матеріалів на  цьому  засіданні, скликаному   на наступний день після   отримання  матеріалів  і   протягом визначеного  в ст.41  строку  перевіряє  дотримання вимог ст.38 - 40 закону України № 93-1У. про відкликання  депутата  міської ради  протягом 20  днів, передбачених законом на  проведення перевірки.
Передбачений  законом    20 денний  строк , який сплив у зв`язком із конкретно виниклою у даному випадку правовою ситуацією, набором фактів, умов та обставин, за яких розгорталися події,  не свідчить  про допущення відповідачем в даний період протиправної бездіяльності, оскільки  Дніпровська міська виборча  комісія  була  позбавлена   з 18 жовтня 2017  року   виконувати  покладені на неї функції  проведення  перевірки   дотримання позивачем  вимог ст .ст. 38 -40  закону України № 93-1У.   
Щодо  доводів суду першої інстанції  на допущену відповідачем бездіяльність   з  24.01.2018 року   до 7.02.2018 рок , слід зазначити , що    вважати  зазначений період   порушенням відповідачем  встановлених законом строків  на  проведення перевірки,  підстав немає, оскільки  Закон  України « Про статус  депутатів  місцевих рад»  визначив  припинювальний строк , за який виборча  комісія  повинна реалізувати  свої повноваження  - здійснити перевірку  підписних листів.   Зазначений закон  не передбачає   ні поновлення,  ні  зупинення  строків на  проведення перевірки достовірності  відомостей  про громадян, що містяться в  підписних листах.
Таким чином,  з висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції  не може погодитись, з огляду на те,  що посилання суду першої інстанції про допущену протиправну  бездіяльність  відповідачем  вчинено в частині   проведення перевірки матеріалів з порушенням  встановленого  строку, який в дійсності, відповідно до матеріалів перевірки, відповідачем  дотримано, в  момент призначення  засідання комісії.   
З огляду на викладене,  суд апеляційної інстанції  приходить до висновку про обґрунтованість  доводів, які викладені в апеляційній скарзі,  в зв`язку з чим, остання підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  02 серпня 2019 р. у справі № 804/1089/18 -  задовольнити.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  02 серпня 2019 р. у справі № 804/1089/18 - в частині задоволених позовних  вимог скасувати та в цій частині  прийняти  нову постанову  про відмову  в задоволенні позову. В іншій частині  рішення суду в даній справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко