Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 369/3713/18
Провадження № 51-3536 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від                                         28 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року, у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110200001046, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Петриківка Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26 січня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК                з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.                        На підставі ст. 75, ст. 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області                 від 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно з ч. 5 ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року у виді 6 (шість) місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки                 6 (шість) місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховується                        з 20 лютого 2018 року.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те що він 20 лютого 2018 року близько 00 год. 45 хв., з корисливого мотиву, діючи повторно, таємно проник до приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2 , та викрав із тумби грошові кошти, що належали потерпілому ОСОБА_8 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 280 грн.
ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину, був помічений працівниками патрульної поліції Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області, які затримали його поблизу місця вчинення злочину. 
25 квітня 2019 року Київським апеляційним судом вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного на підставі ст. 71 КК покарання та постановлено новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК призначено                   ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
У порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року змінено та ухвалено вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
У решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області                               від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Захисник вважає, що судом першої інстанції було порушено право на захист засудженого, а суд апеляційної інстанції не усунув зазначені порушення.
Зазначає, що слідчі дії щодо засудженого були проведені до внесення відомостей до ЄДРДР.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просила відмовити у її задоволенні. У порядку ст. 433 КПК просила скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з тим, що, ухваливши рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд порушив вимоги закону.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. 
Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.
Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Статтею 59 Конституції України передбачено що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно ч. 2 ст. 20 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Дотримання вказаних приписів забезпечує належну реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 неодноразово звертався до суду з заявами про відмову та заміну призначеного захисника, а в судовому засіданні 20 липня 2018 року звернувся з письмовим клопотанням про заміну захисника ОСОБА_9 з огляду на те, що останній не виконує захист його інтересів. При оголошенні зазначеного клопотання по суті заявив відвід захиснику ОСОБА_9 . 
Згідно з аудіозаписом судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді, засуджений ОСОБА_7 фактично просив здійснити заміну захисника, але суд першої інстанції неодноразово відмовляв у задоволенні зазначених клопотань, посилаючись на їх надуманість. 
На підставі ч. 2 ст. 81 КПК відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює. 
Згідно з ч. 3 ст. 83 КПК у разі задоволення відводу захисника суд роз`яснює обвинуваченому його право запросити іншого захисника та надає йому для цього під час судового провадження – не менше сімдесяти двох годин. 
20 липня 2018 року суд першої інстанції постановив ухвалу якою відмовив у відводі захисника. У разі відмови у задоволенні такого клопотання, в ухвалі повинні бути докладно обґрунтовані мотиви, з яких суд виходив при ухваленні відповідного рішення.
Право обвинуваченого, підсудного на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог КПК.
Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про особу, не звернув увагу на порушення права на захист, а тому ухвалені судові рішення щодо засудженого не можна вважати законними. 
Захисник ОСОБА_9 , якому засуджений ОСОБА_7 заявляв відвід та неодноразово відмовлявся від його послуг, здійснював захист засудженого при розгляді судом першої інстанції та апеляційної інстанції. До суду касаційної інстанції зверталась адвокат ОСОБА_6 , яка зокрема у касаційній скарзі і звертає увагу колегії суддів на порушення прав обвинуваченого при розгляді кримінального провадження та посилається на недопустимість доказів, наданих суду стороною обвинувачення. 
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що усна заява про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_8 була прийнята 20 лютого 2018 року о 8 год 20 хв, що зафіксовано у Протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується), тобто після проведення слідчих дій - оглядів. 
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. 
Як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
За матеріалами кримінального провадження відомості про вчинення крадіжки за заявою ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР 20 лютого 2018 року об 11 год. 10 хв., згідно витягу з кримінального провадження №12018110200001046, а такі процесуальні дії як огляд слідчим Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області від  20 лютого 2018 року у с. Святопетрівське, огляд від 20 лютого 2018 року у м. Вишневе, були проведені до внесення даних до ЄРДР.
За результатами огляду 20 лютого 2018 року огляд проводився слідчим Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 2 год 45 хв до 3 год 41 хв за місцем події у                      с. Святопетрівське. Слідчим оглядалась прямокутної форми земельна ділянка, що знаходиться за адресою: с. Святопетрівське, вул. Польова, 45-а, на якій виявлено продуктовий магазин (кіоск). Неподалік зазначеного магазину близько 100-150 м виявлено невідомого чоловіка, який представився ОСОБА_7 . Під час огляду місця події виявлено та вилучено викрутку, круглогубці, накидний ключ без зазначення, де саме виявлено та вилучено зазначені предмети.
Як встановлено судом першої інстанції, після затримання ОСОБА_7 було доставлено до Вишнівського МВ по вул. Балукова, 22, де вранці затриманий у присутності двох понятих видав грошові кошти у сумі 280 грн. Колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду від                                               20 лютого 2018 року, складений слідчим Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 4 год 10 хв до 4 год 30 хв не за місцем події у с. Святопетрівське, а у м. Вишневе - за адресою розташування відділу поліції та вилучення грошових коштів у сумі 280 грн відбувалося саме під час проведення даної слідчої дії. 
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про винуватість                          ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, послався на речові докази – грошові кошти в сумі 280 грн, викрутки, круглогубці, накидний ключ, які були вилучені під час фактичного затримання засудженого                           ОСОБА_7 , у той час як орган досудового розслідування назвав ці слідчі дії оглядом.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 було затримано, проте протокол затримання у матеріалах кримінального провадження відсутній.
Відповідно до ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відеозапис від 20 лютого 2018 року як доказ щодо винуватості                              ОСОБА_7 було долучено до матеріалів даного кримінального провадження після його огляду слідчим СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області (протокол огляду предметів від 20 лютого 2018 року). За результатами огляду відеодиску органом досудового розслідування стверджувалось, що ОСОБА_7 , знаходячись поруч стовпа електроживлення, вимикає світло до продуктового магазину, до якого в подальшому проникає, та викрадає з нього грошові кошти, у той час як суд першої інстанції зазначив у вироку, що ОСОБА_7 , підійшовши до стовпа, де знаходиться лічильник електронапруги, вимикає світло. 
За змістом вироку суд першої інстанції посилається на відтворення відео за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які у невідомому впізнали                            ОСОБА_7 , якого вони затримали при спробі втечі з місця злочину, проте не зрозумілим залишається яка доказова інформація могла бути отримана під час відтворення відеозапису для встановлення обставини, що мають значення для даного кримінального провадження. Зазначене свідчить про наявність розумних сумнівів у достовірності такого доказу.  У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, кому видав                           ФОП « ОСОБА_8 » відеозапис за 20 лютого 2018 року, відсутній також запит про витребування даного відеозапису в матеріалах кримінального провадження, тобто невідомим є джерело походження зазначеного доказу.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією  України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним  процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
Отже, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.
Наведені порушення згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок суду першої інстанції на вказані порушення вимог КПК не звернув уваги, не усунув їх та не навів переконливих мотивів своїх висновків, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК та ст. 419 КПК.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою необхідно залишити без змін до вирішення відповідного питання судом першої інстанції, але не більше, ніж на 60 (шістдесят) днів.
Доводи прокурора  ОСОБА_5 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції щодо ОСОБА_7 , про необхідність скасування ухвали апеляційного суду не розглядалися колегією суддів з підстав встановлення порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції і скасування з цих підстав рішень як суду першої інстанції, так і апеляційної.
З урахуванням викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області                               від 28 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду                                  від 25 квітня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін до вирішення відповідного питання судом першої інстанції, але не більше ніж 60 (шістдесят) днів до 2 листопада 2019 року.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3