Постанова
іменем України
 
13 листопада 2019 року
м. Київ

справа № 463/316/16-к
провадження № 51-2569 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 , 
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 , 
захисника                                                  ОСОБА_5 ,                                   
засудженого                                              ОСОБА_6 ,                                                            

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 жовтня 
2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року 
у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 42013150040000015, щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Мавковичі Городоцького району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 1 жовтня 2018 року 
ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді обмеження волі: за ч. 1 ст. 190 КК – на строк 1 рік; ч. 1 ст. 365 КК – на строк 1 рік із позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки.
Відповідно до вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження у справі закрито.  
Львівський апеляційний суд ухвалою від 21 лютого 2019 року зазначений вирок залишив без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, працюючи на посаді помічника начальника чергової частини – оперативного чергового чергової частини штабу ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області із 16 березня 2011 року і будучи зобов`язаним відповідно до Закону України «Про міліцію» запобігати та припиняти правопорушення й захищати власність від злочинних посягань, перевищив службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, а крім того, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. 
Так, 21 вересня 2012 року близько 12:00 на вул. Кукурудзяній у м. Львові біля ринку «Торпедо» ОСОБА_6 у позаслужбовий час безпідставно перебуваючи 
у форменому одязі майора міліції, підійшов до водія автомобіля «Мерседес Спринтер» (д.р.з. НОМЕР_1 ) ОСОБА_7 та незаконно, перевищуючи службові повноваження, витребував у нього водійські документи  та  супровідні документи на перевезення товару, що містився у салоні вказаного автомобіля. З`ясувавши, що документи на товар відсутні, ОСОБА_6 , використовуючи становище працівника міліції, незнання ОСОБА_7 чинного законодавства, незважаючи на пояснення останнього про правомірність своїх дій, під приводом 
непритягнення останнього до відповідальності за перевезення товару 
без відповідних супровідних документів, створивши у потерпілого переконання винності у здійсненні незаконної діяльності з перевезення товару та керуючись корисними міркуваннями, запропонував йому посприяти в уникненні від такої відповідальності, на що ОСОБА_7 погодився і на вимогу ОСОБА_6 передав йому прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, бур для монтування стовпців, а також 500 грн.
Цього ж дня в зазначений час у вказаному місці ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, заволодів пресом для вичавлювання соку з овочів та фруктів, буром для монтування стовпців та 500 грн, що належали ОСОБА_7 , завдавши йому шкоди на загальну суму 
1480 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження, посилаючись на порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту слідства й судового розгляду, відсутність у справі належних та допустимих доказів. 
Суть доводів захисника зводиться до тверджень про те, що ОСОБА_6 не вчиняв злочинів, за які його засуджено, а суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували свої висновки про доведеність винуватості засудженого в інкримінованих злочинах суперечливими показаннями потерпілого, які жодним чином не доводять винуватості ОСОБА_6 , показаннями свідків, що є, на його думку, показаннями з чужих слів, та висновком службового розслідування від 5 жовтня 2012 року, якого прокурор не надавав суду і якого суд не оглядав і не долучав до матеріалів справи, а наведених у висновку осіб не допитував. Як вважає ОСОБА_5 , суд першої інстанції безпідставно відкинув показання свідка ОСОБА_8 , який у день та час вчинення кримінального правопорушення був із ОСОБА_6 і підтвердив його непричетність до вчинення злочинів. 
Зазначає, що слідчий прокуратури не мав законних підстав 25 січня 2013 року вносити до ЄРДР відомості про скоєння ОСОБА_6 злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 365 КК, проводити розслідування та збирати докази, оскільки постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 1 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК на підставі ч.2 ст. 6 КПК України 1960 року не скасовувалась, 
є чинною на цей час, а відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. 
Захисник указує на те, що апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на доводи в його апеляційній скарзі, не вмотивував свого рішення належним чином.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник – адвокат 
ОСОБА_5 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не  погіршується становище засудженого, виправданого.
Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат тощо.
Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 365 КК, а саме перевищенні службових повноважень, тобто в умисному вчиненні дій, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, а крім того, у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою. 
Пунктом 3 примітки ст. 364 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року, що діяла на час вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій) було визначено, що у статтях 364, 365, 367 КК істотною шкодою, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
13 травня 2014 року Законом № 1261-VII пункт 3 примітки ст. 364 КК викладено в іншій редакції, а саме: у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК істотною шкодою вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Тобто формулювання «якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків», наведене у п. 3 примітки до ст. 364 КК, прямо вказувало на можливість заподіяння істотної шкоди у виді, відмінному від матеріальних збитків. 
Отже, до набрання чинності Законом від 13 травня 2014 року ознака «істотна шкода» у відповідних складах злочинів розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у виді майнової шкоди, і наслідки у виді шкоди немайнової. 
ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, за кваліфікуючими ознаками «умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдало істотної нематеріальної шкоди, яка виражається у підриві авторитету і престижу органу державної влади», до внесення змін до п. 3 примітки ст. 364 КК. На час постановлення судами оскаржених рішень цей пункт примітки було викладено в іншій редакції.
Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім як у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що  скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або  іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що незастосування нової редакції примітки 3 до ст. 364 КК, що виникла на підставі Закону від 13 травня 2014 року, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що має бути враховано і при постановленні судових рішень у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 .
У тій же постанові Верховний Суд України вказав на те, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або  громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру). 
Верховний Суд України зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву. 
Слід звернути увагу на те, що колегія суддів Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки до  ст.  364 КК (в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження) істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і  перераховуватися в матеріальний еквівалент.
Одним з елементів об`єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1 ст. 365 КК). 
У кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні. 
За таких обставин висновки суду про наявність у діянні  ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК, є  безпідставними.
Відповідно до ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і  закриває кримінальне провадження.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо у діянні встановлено відсутність складу кримінального правопорушення.
Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 щодо необґрунтованості засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК, то вони були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
Зокрема, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості  ОСОБА_6 
у вчиненні цього злочину за викладених у вироку обставин, незважаючи на заперечення засудженим у судовому засіданні своєї вини суд правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що 21 вересня 
2012 року на прохання свого друга ОСОБА_9 разом зі свідком ОСОБА_10 допоміг перевезти до ринку «Торпедо» прес для вичавлювання соку з овочів та фруктів, а також бур для монтування стовпців, але оскільки супроводжувальних документів щодо вказаних речей не мав, то дуже злякався і сприйняв вимогу ОСОБА_11 про пред`явлення документів законною, а також на вимогу ОСОБА_11 передав йому прес, бур та 500 грн.
Ці показання потерпілого підтверджуються показаннями  свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 .
При цьому, на думку колегії суддів, показання зазначених свідків не можна розцінювати як показання з чужих слів у розумінні ст. 97 КПК, оскільки вони стосуються не тільки певного факту, який став відомий їм зі слів потерпілого, а більшою мірою відносяться до обставин кримінального провадження, які свідки безпосередньо сприймали і які логічно узгоджуються та доповнюють інші відомості щодо обставин події кримінального правопорушення.
Показання свідків не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, оскільки вони за своїм змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК.
Дав суд оцінку й показанням свідка ОСОБА_8 і обґрунтовано не взяв їх до уваги, оскільки згідно з дослідженими судом першої інстанції та наведеними у вироку суду даними протоколу огляду та інформації, знятої з каналів зв`язку від 14 березня 
2013 року цей свідок у день та час події не міг перебувати разом із ОСОБА_11 у районі ринку «Торпедо», оскільки перебував у зовсім іншій частині м. Львова. 
За встановлених судом фактичних обставин дії  ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно кваліфікував  за ч. 1 ст. 190 КК.
Відповідно до вимог ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження у справі закрито.  
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 жовтня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 21 лютого 2019 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42013150040000015 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення. 
Виключити із судових рішень посилання про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, 
ч. 1 ст. 365 КК. 
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                       ОСОБА_3