Постанова
Іменем України
 
05 вересня 2019 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 ,
                                                           ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Рівненського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180210000116, 
 
стосовно  ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Бугаївка Радивилівського району Рівненської області, засудженого за ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі –                    КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування вироку апеляційного суду з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Стверджує, що суд, погодившись із встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального провадження, без дослідження письмових доказів та встановлення нових даних стосовно особи обвинуваченого під час апеляційного перегляду вироку суду вийшов за межі апеляційної скарги та пом`якшив покарання ОСОБА_6 , зробивши кардинально інший висновок щодо виду і міри покарання, не дотримуючись при цьому загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, що ставить під сумнів у цілому законність, вмотивованість та обґрунтованість ухваленого рішення  відповідно до вимогст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Зазначає, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кримінально-правова оцінка його діяння у касаційній скарзі не оспорюються.
 
2. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
 
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 вересня      2018 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано шляхом повного поглинення невідбуту частину покарання у вигляді           44 годин громадських робіт з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України,     що одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт, призначеного вироком Демидівського районного суду Рівненської області              від 11 грудня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання за умови, що протягом одного року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені      пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. 
 
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується 
За вироком Рівненського апеляційного суду від 05 лютого 2019 рокуапеляційну скаргу прокурора задоволено частково.
Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 вересня           2018 року в частині призначення покарання скасовано.
ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2  ст. 389 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк один місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, що згідно з вимогами ст. 72 КК України відповідає        5 дням арешту, остаточно призначено покарання у виді арешту на строк один місяць і п`ять днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
 
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
ОСОБА_6 , будучи засудженим за попереднім вироком суду до покарання у виді 120 годин громадських робіт та ознайомленим з порядком і умовами відбування покарання з попередженням про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування, у періоди з 07 по 27 березня 2018 року та з 03 квітня по 25 травня 2018 року, без поважних причин не відпрацював 44 години у Бугаївській сільській раді згідно із затвердженими видами суспільно корисних робіт та визначеним періодом їх виконання, чим умисно ухилився від відбування зазначеного виду покарання.
 
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану касаційну скаргу повністю і просив її задовольнити, наголошуючи на незаконності оспорюваного судового рішення.
 
4. Джерела права й акти їх застосування
 
4.1 Кримінальний кодекс України
 
4.1.1 Стаття 50. Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Частина 3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
 
4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
 
4.2.1 Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. 
 
4.2.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
 
4.2.3 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
4.2.4 Стаття 436. Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги
Частина 1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право:
1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення;
2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;
3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;
4) змінити судове рішення.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
 
5.1 Межі касаційного перегляду
Розгляд касаційної скарги Суд здійснює в частині дотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку та відповідності призначених виду і міри покарання вчиненому кримінальному правопорушенню [4.2.3].
 
5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
 
5.2.1 Щодо невідповідності вироку апеляційного суду вимогам КПК України 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій стверджував про його незаконність у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, та ставив вимогу про скасування на підставі               ст. 420 КПК України вироку районного суду в цій частині та ухвалення стосовно ОСОБА_6 свого вироку.
Наголошував, що ОСОБА_6 за попереднім вироком суду було засуджено до реальної міри покарання у вигляді 120 годин громадських робіт за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, і звільнення його за новим вироком, у тому числі і від цього покарання на підставі ст. 75 КК України, суперечить не тільки букві, а й духу кримінального закону, що судом не було взято до уваги.
Суд апеляційної інстанції погодився з вищезазначеними доводами прокурора та, задовольняючи частково його апеляційну скаргу, акцентував увагу на помилковості висновку місцевого суду при прийнятті рішенняпро звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. У своєму рішенні дійшов висновку, що за таких обставин, призначивши ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання і одночасно звільнивши його від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично звільнив ОСОБА_6 і від відбуття реального заходу примусу – громадських робіт, втрутившись у вирок Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, котрий набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та положення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що є недопустимим.
При цьому апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи свій вирок, належним чином перевірив наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та усунув вищезазначені порушення закону.
Крім того, визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності, а можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого [4.2.1].
З огляду на викладене, доводи прокурора в касаційній скарзі, зокрема про незаконність, невмотивованість та необґрунтованість оскаржуваного рішення, Суд вважає безпідставними, а вирок апеляційного суду – таким, що відповідає загальним вимогам кримінального процесуального закону до вироку суду апеляційної інстанції  [4.2.2].
 
5.3 Щодо невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість
З доводів, наведених у касаційній скарзі, вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що питання, які стосуються призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування, пов`язані виключно із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями) та мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова від 01 лютого 2018 року у справі № 634/609/15-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеними судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
Так, дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях, зокрема у справі «Довженко проти України», зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів [4.1.1]. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання [4.1.2]. 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні                          ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у даному випадку злочинне діяння. 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість певного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію вчинення злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету та засади його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Повертаючись до обставин цього провадження, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду, що при обранні ОСОБА_6 покарання враховано загальні засади призначення покарання – тяжкість скоєного злочину, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, і з огляду на те, що засуджений вчинив інкримінований злочин у період відбування покарання               за попереднім вироком, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та додатково зазначив, що ОСОБА_6 умисно ухилився від призначеного попереднім вироком суду основного покарання за вчинення крадіжки чужого майна, не відбувши 44 години із 120 годин громадських робіт.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції виходив із установленої ст. 50 КК України його мети – кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання, – щире розкаяння у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин. 
Таким чином,  враховуючи вищезазначені обставини, суд за своїми дискреційними повноваженнями дійшов правильного висновку про обрання ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, та остаточне – за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України.
Таке покарання, на переконання Суду, є співмірним протиправному діянню, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи і не буде становити надмірний тягар для засудженого [4.1.1].
Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, Судом не встановлено.
 
5.3 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
З огляду на викладене та за відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного судового рішення касаційну скаргу прокурораслід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду –    без зміни.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення. 
Вирок Рівненського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                    ОСОБА_3