ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року 
м. Київ

Справа №  910/2506/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Булгакової І. В. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О. Ю.,
учасників справи:
позивач - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", що звернулася на захист прав товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна",
представник позивача -не з`явився,
відповідач - фізична особа-підприємець Ширінов Джабі Алірза Огли , 
представник відповідача - Войніканіс-Мирський Ян Сергійович, адвокат (ордер від 29.10.2019 № 546855),

розглянув касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019  (колегія суддів: Остапенко О. М. (головуючий), судді Мартюк А. І. і Верховець А. А.)
зі справи № 910/2506/19
за позовом приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація), що звернулася на захист прав товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"),
до фізичної особи-підприємця Ширінова Джабі Алірза Огли (далі - ФОП                    Ширінов    Д. А. О. )
про виплату компенсації у розмірі 242   046,00 грн.
ВСТАНОВИВ:
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
У зв`язку з перебуванням судді Львова Б.Ю. у відрядженні та судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягами з протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 11.11.2019 та від 12.11.2019, які наявні в матеріалах справи.
Короткий зміст позовних вимог
Організація в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ФОП Ширінова    Д.    А.    О. 242   046,00 грн компенсації за порушення майнових авторських прав.
У позовній заяві зазначено, що ФОП Ширінов Д. А. О.  порушив майнові авторські права ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" шляхом публічного виконання цього твору з комерційною метою без дозволу правовласника та без сплати винагороди.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва рішенням від 10.06.2019 (суддя                  Гумега О. В.): позов задоволено частково; стягнуто з ФОП Ширінова   Д.    А.    О. на користь Організації  в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" 19 210,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав за використання без дозволу музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1"; стягнуто з ФОП Ширінова   Д.    А.    О. на користь Організації  в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" 19 210,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав за використання без дозволу музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_3"; стягнуто з ФОП Ширінова   Д.    А.    О. на користь Організації  в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" 19 210,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав за використання без дозволу музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_4"; стягнуто з ФОП Ширінова Д. А. О. на користь Організації   864,45 грн судового збору та 1666,67 грн витрат на професійну правничу допомогу; в іншій частині позову відмовлено .
Рішення мотивоване тим, що публічне виконання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" у власній господарській діяльності відбулося без отримання відповідних дозволів на його використання та без виплати авторської винагороди.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019: апеляційну скаргу ФОП Ширінова   Д.    А.    О.  задоволено; рішення господарського суду міста Києва від 10.06.2019 у справі № 910/2506/19 скасовано: прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено; стягнуто з Організації на користь ФОП Ширінова   Д.    А.    О.  5 550,30 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
Постанова мотивована тим, що наданий Організацією відеозвукозапис, фіскальний чек від 31.07.2017 року та акт фіксації від 31.07.2017 №20/07/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, з урахуванням приписів статей 76, 77, 78 та 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не є належними, допустимими та достовірними доказами на підтвердження комерційного використання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" 30.10.2017 з 16 год. 36 хв. до 16 год. 59 хв. в приміщенні кафе "Голосієво", що належить Відповідачу.
При цьому судом зазначено, що Організацією не подано доказів вчинення дій з отримання попередньої письмової згоди ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту щодо отримання компенсації за використання відповідачем об`єктів авторського права без дозволу та сплати авторської винагороди.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Організація: зазначає про прийняття оскаржуваного судового рішення за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права; просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, судові витрати покласти на відповідача. 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Суд апеляційної інстанції здійснив неповний, необ`єктивний і не всесторонній розгляд фактичних обставин справи та безпідставно відніс укладену між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" додаткову угоду до Договору від 24.01.2014 №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, щодо повноважень Організації на звернення до суду до категорії неналежного доказу.
Дослідження відеозапису у судовому засіданні апеляційним господарським судом не проводилось, а тому такий доказ не може бути покладений в основу ухваленого судового рішення.
Апеляційний господарський суд допустив порушення статті 6 Конституції України, дійшовши висновку про те, що з відеозапису та акта фіксації повинно вбачатися можливим встановити, де здійснювалась фіксація публічного виконання творів, мало бути відображено точний час та період фіксації публічного виконання, якими особами здійснено фіксацію публічного виконання музичних творів, а також докази того, що у представників особи, яка використовувала авторські чи суміжні права, було запитано підстави їх використання, враховуючи, що в аналогічних обставинах аналогічні докази визнавались судами належними і допустимими.
Апеляційним судом не було досліджено докази (фіскальний чек, акт фіксації та відеозапис) в їх сукупності.
Питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди судом апеляційної інстанції не досліджувалося.  

Доводи відповідача
ФОП Ширінов   Д.    А.    О. подав відзив на касаційну скаргу  в якому просить у задоволенні касаційної скарги відмовити у повному обсязі, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 у справі №   910/2506/19 залишити без змін.
Окрім того, відповідач зазначив, що Організація звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", проте не надала доказів вчинення дій з отримання попередньої письмової згоди ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту.
Суд апеляційної інстанції правильно встановив, що Організація, звертаючись до суду з позовом, не мала права звернення до суду на захист прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".
Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла обґрунтованого висновку, що докази, додані до касаційної скарги, є неналежними, недопустимими і недостовірними для підтвердження комерційного використання музичних творів з урахуванням приписів статей 76, 77, 78 ГПК України.
У відповідача відсутній обов`язок спростовувати презумцію винного заподіяння шкоди, оскільки він не вчиняв жодних порушень авторських прав та не використовував музичні твори у власній господарській діяльності.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим судом у справі встановлено, що:
ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (далі - Організація) є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організації колективного управління від 24.01.2011 року № 18/2011.
24.01.2014 року між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник, позивач) укладено Договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір № АВ-24012014/01), умовами якого передбачено, що:
- видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори (далі твори та субвидані твори разом - об`єкти авторського права), які належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об`єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього Договору (пункт 2.1 Договору №АВ-24012014/01);
- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору                              №   АВ-24012014/01);
- згідно з цим Договором Організація отримує повноваження здійснювати колективне управління правами видавника, зокрема, на такий вид використання об`єктів авторського права як публічне виконання (підпункт 5.1.1 пункту 5.1 Договору №   АВ-24012014/01); 
- територія, на якій Організація здійснює колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права, - територія України (пункт 6.1 Договору №   АВ-24012014/01 та Додаток № 1 до цього договору);
- Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього договору будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку, визначеному у цьому розділі (пункт 9.1 Договору № АВ-24012014/01);
- у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу Організації; вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника, за умов отримання попередньої згоди видавника (підпункт 9.2.1пункту 9.2 Договору №АВ-24012014/01);
- дії, визначені в пункті 9.2.1 Договору, Організація має право здійснювати без узгодження з видавником (пункт 9.4 Договору № АВ-24012014/01);
- даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору № АВ-24012014/01).
На виконання вимог пункту 3.1 Договору № АВ-24012014/01 ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" надало Декларації об`єктів авторського права (музичних творів) щодо переданих в управління Організації музичних творів, зокрема:
- Декларацію від 07.04.2017 № 571 на музичний твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор музики, автор тексту: ОСОБА_16; ОСОБА_17; виконавець: ОСОБА_18);
- Декларацію від 07.04.2017 № 679 на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; виконавець: ОСОБА_21); 
- Декларацію від 01.06.2017 № 675 на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_22, ОСОБА_23; виконавець: ОСОБА_24) (далі - Декларації №   571, № 679, № 675).
Відповідно до зазначених Декларацій ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" отримало майнові авторські права на спірні музичні твори від ТОВ "Ворнер/Чаппел" на підставі Ліцензійного договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д (далі - Договір № ВЧ-01112014/02-д ).
Згідно з  умовами Договору ВЧ-01112014/02-д:
- товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппел" (далі -  ТОВ "Ворнер/Чаппел"; видавник) надає ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) право на використання протягом строку (як він визначений у пункті 11) на території (Україна) способами, вказаними в договорі, всіх творів, що входять до каталогу видавника, за виключенням Продакшн Музики (пункт 2.1 Договору                              №   ВЧ-01112014/02-д);
- для підтвердження надання права використання творів субвидавник на вимогу видавника надає засвідчені роздруківки з Каталогу, які містять характеристики творів у формі, наведеній у додатку № 1 до даного договору (пункт 2.2 Договору №ВЧ-01112014/02-д);
- субвидавник має право використовувати твори протягом строку на території на умовах виключної ліцензії, зокрема, способом публічного виконання творів, тобто надання творів у живому виконанні або за допомогою технічних засобів (пункт 2.3 Договору №   ВЧ-01112014/02-д);
- субвидавник має право надавати права використання творів користувачам в межах території протягом строку договору в межах прав та способів використання, передбачених даним договором (пункт 2.7 Договору №ВЧ-01112014/02-д);
- у випадку, коли субвидавнику стане відомо про будь-який випадок неавторизованого або такого, що порушує права використання тих чи інших творів, субвидавник (ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") зобов`язаний невідкладно повідомити про це видавника (ТОВ "Ворнер/Чаппелл"), а видавник вправі самостійно визначити, чи використовувати засоби судового захисту та якщо використовувати, то які (пункт 8.1 Договору №ВЧ-01112014/02-д);
- субвидавник вправі в досудовому порядку забезпечити дотримання і захищати всі права на твори на території або від свого імені та (або) від імені видавника без отримання попереднього погодження видавника, субвидавник не вправі ініціюювати від свого імені та (або) від імені видавника судові процеси відносно будь-яких творів без отримання попереднього письмового погодження видавника (пункт 8.2 Договору №ВЧ-01112014/02-д);
- строк Договору починає обчислюватись з моменту його підписання та з урахуванням положень пункту 11.2, спливає 31 грудня 2014 року. При цьому сторони окремо обумовили, що Договір в частині надання прав субвидавнику розповсюджується на період, попередній даті укладення договору, а саме - з 01 січня 2014 року. Сторони окремо обумовили, що видавник надає субвидавнику право вимагати та отримувати від третіх осіб будь-які види винагороди та компенсацій за використання творів, не зібраних на момент укладення договору іншими субвидавниками видавника або правовласниками творів (пункт 11.1 Договору №ВЧ-01112014/02-д);
- строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, якщо та до тих пір поки Договір не буде розірваний будь-якою зі сторін шляхом направлення письмового повідомлення іншій стороні не менш ніж за 30 (тридцять) календарних днів. При умові отримання такого повідомлення про розірвання даний Договір припиняється починаючи з 30 червня або з 31 грудня, в залежності від того, яка дата слідує після спливу 30 (тридцяти) календарних днів (пункт 11.2 Договору).
З Додатку № 1 до Договору № ВЧ-01112014/02-д ("Роздруківка № 45 з каталогу музичних творів") та Додатку № 1 до Договору № ВЧ-01112014/02-д ("Роздруківка № 42 з каталогу музичних творів") вбачається, що ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" станом на 07.04.2017 та станом на 01.06.2017 підтвердили надання прав згідно з Ліцензійним договором №   ВЧ-01112014/02-д по відношенню до наведеного в цих додатках переліку музичних творів, серед яких: 
- музичний твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор музики, автор тексту: ОСОБА_16; ОСОБА_17; виконавець: ОСОБА_18) (пункт 11 Роздруківки № 45);
- музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 ; виконавець: ОСОБА_21) (пункт 23 Роздруківки № 45);
- музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_22, ОСОБА_23; виконавець: ОСОБА_24) (пункт 37 Роздруківки № 42). 
Відповідно до Додатків № 1/2 до Договору № ВЧ-01112014/02-д вбачається, що ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" поінформувало ТОВ "Ворнер/Чаппелл" про використання на території України без відповідного дозволу музичних творів згідно з переліком, серед яких:
- музичний твір"ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_16; ОСОБА_17; виконавець: ОСОБА_18) (пункт 11 відповідного Додатку № 1/2);
- музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_19; ОСОБА_20; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10; виконавець: ОСОБА_21) (пункт 23 відповідного Додатку № 1/2).
- музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики, автор тексту: ОСОБА_22, ОСОБА_23; виконавець: ОСОБА_24) (пункт 37 відповідного Додатку № 1/2). 
Крім того, вказаними Додатками № 1, № 1/2 до Договору №   ВЧ-01112014/02-д, які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками ТОВ "Ворнер/Чаппелл" та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", останнє наділено правом звернення до суду відповідно до чинного в Україні законодавства з метою захисту порушеного права.
Згідно з вказаними Додатками № 1, № 1/2 ТОВ "Ворнер/Чаппелл" також погодилося з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво ПО "ОКУАСП" на підставі договору про управління майновими авторськими правами.
ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на підставі Договору №ВЧ-01112014/02-д та Додатків № 1 до нього (Роздруківки № 42, № 45) набуло майнові права щодо спірних музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", а Організація на підставі Договору № АВ-24012014/01 та відповідно до Декларацій № 571, № 679, №   675 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (позивача), зокрема щодо спірних музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д та Договір № АВ-24012014/01 станом на час фіксації порушення (31.07.2017) були чинні, недійсними не визнавалися, докази протилежного у матеріалах справи відсутні.
Вважаючи права ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на твори "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, Організація звернулася до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації.
31.07.2017 у період часу з 16:06 год. до 16:34 год. представником Організації Чередніченком Євгеном Івановичем, який діяв на підставі довіреності №   31/12/16/1 від 31.12.2016, у кафе-барі "Голосієво" за адресою: м. Київ, пр-т Голосіївський, 87-Б, в якому здійснює господарську діяльність ФОП Ширінов Джабі Алірза Огли , було зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, у тому числі спірних музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1" (виконавець: ОСОБА_18), "ІНФОРМАЦІЯ_3" (виконавець: ОСОБА_21), "ІНФОРМАЦІЯ_4" (виконавець: ОСОБА_24) для фонового озвучення приміщення, про що складено Акт фіксації № 20/07/17, копія якого наявна в матеріалах справи. Акт фіксації № 20/07/17 підписаний представником Організації Чередніченком Є.І. та містить відмітку, що представники закладу відмовились назвати свої дані та підписати цей акт. 
У названому Акті фіксації № 20/07/17 зазначено про наявність у приміщенні закладу, де здійснювалась фіксація, працюючих приладів для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом. Також зазначено, що розповсюдження звукової хвилі - тобто подання музичних творів (публічне виконання) зафіксовано на доданому до акта відео-звукозаписі і сприймається на слух, а не зором. Фіксація здійснювалась з використанням відеокамери "SONY Handycam" model № DCR DVD 610 2008.
На підтвердження обставин, зазначених в Акті фіксації № 20/07/17, Організацією як додаток до позовної заяви подано DVD-диск з копією відео-звукозапису до Акта фіксації № 20/07/17.
У судовому засіданні 28.05.2019 судом досліджено копію відео-звукозапису до Акта фіксації № 20/07/17 у кафе-барі "Голосієво" від 31.07.2017 та встановлено, що у цьому записі зафіксовано: 
- дату фіксації - зображення на екрані мобільного телефону: "31 червня" та озвучено вголос представником ОКУАСП: "31 червня 2017 року";
- назву закладу, в якому здійснюється фіксація, - кафе "Голосієво", місто Київ, біля метро Голосіївське, в Голосіївському парку (далі - заклад);
- меню кафе "Голосієво" з печаткою цього закладу, на якій міститься найменування відповідача - фізична особа-підприємець Ширінов Джабі Алірза Огли ;
- чек від 31.07.2017 №31770016 з адресою закладу - м. Київ, пр-т Голосіївський, 87Б ;
- обладнання (колонку), за допомогою якого в закладі здійснюється публічне виконання музичних творів;
- публічне виконання музичного твору під назвою іноземною мовою " ІНФОРМАЦІЯ_1 ";
- публічне виконання музичного твору під назвою іноземною мовою "ІНФОРМАЦІЯ_3";
- публічне виконання музичного твору під назвою іноземною мовою "ІНФОРМАЦІЯ_4".
Наявним у матеріалах справи відео-звукозаписом до Акта фіксації № 20/07/17, у сукупності з іншими доказами - Актом фіксації № 20/07/17 від 31.07.2017 та рахунком від 31.07.2017 №31770016, підтверджується, що фіксація відбувалась 31.07.2017 в приміщенні кафе-бару "Голосієво" за адресою: м. Київ, пр-т Голосіївський, 87-Б , в якому здійснює господарську діяльність ФОП Ширінов Д.А.О. , відео-звукозапис містить докази публічного виконання музичних творів "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", якість даного запису дозволяє ідентифікувати вказані музичні твори.
Водночас судом першої інстанції зазначено, що законодавством України не встановлено обов`язкових вимог до порядку проведення фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення та вимог до форми і змісту акту фіксації представником (-ами) організацій колективного управління.
Апеляційним судом додатково встановлено, таке:
Зі змісту акта фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання від 31.07.201 №20/07/17 7 вбачається, що:
- фіксація здійснювалась у кафе-барі "Голосієво" [адреса: м. Київ, проспект Голосіївський, буд. 87-Б, представником Організації Чередніченком Є.І. (довіреність від 31.12.2016 №   31/12/16/1)]; 
- перебування його у даному кафе підтверджується фіскальним чеком від 31.07.2017 №   3177015;
- факт публічного виконання музичних творів, в тому числі і спірних, зафіксовано в період часу з 16:06 год. до 16:34 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008; 
- представником закладу не заявлено підставу використання музичних творів;
- представники закладу відмовились називати свої дані та підписувати цей акт. 
До того ж в акті фіксації зазначається: "УВАГА! Цей акт фіксації не підмінює сам відео-звукозапис використання музичних творів способом публічного виконання. Акт та відео-звукозапис оцінюються в комплексі. В разі протиріч між частинами інформації, яка міститься в акті і зафіксована на відео-звукозаписі пріоритет надається цій частині інформації на відео-звукозаписі".
З відеофайлу, який міститься на оптичному CD (DVD) диску, долученому Організацією до позовної заяви:
- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником Організації Чередніченком Є .І . саме 31.07.2017  з 16 год. 06 хв. до 16 год. 34 хв. у приміщенні кафе чи біля кафе "Голосієво", що належить Відповідачеві, оскільки, як прослідковується із початку відео-звукозапису, фіксація здійснюється поза межами приміщення кафе " Голосеево " і фіксує виключно бетонну стіну якогось приміщення, при цьому неможливо достовірно встановити, що дана будівля розташована за адресою: м. Київ, пр- т Голосіївський, 87-Б ;
- неможливо достовірно встановити конкретну дату зйомки, оскільки зафіксовано лише 31.07, без року знімання відео. До того ж дата і час зйомки, що фіксується на телефоні, не може бути беззаперечним доказом дійсного часу та дати, оскільки в налаштуваннях телефону можна змінити і дату, і час;
- на відео не зафіксовано представника Організації, який здійснював фіксацію, та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчують дану особу;
- неможливо встановити, що відображені на відеозаписі з 00 хв. 23 сек. по 00 хв. 25 сек. обладнання, а саме колонка, станом на 31.07.2017 знаходиться саме в приміщені кафе "Голосієво" за адресою: м. Київ, проспект Голосіївський, 87-6 чи біля такого приміщення;
- з відеозапису не вбачається за можливе встановити, що представники закладу відмовилися називати свої дані та підписати акт фіксації;
- на відеозаписі не було зафіксовано момент передачі фіскального чека №3177015 від 31.07.2017, яким представник Організації підтверджує перебування в зазначеному закладі.
Окрім того, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до підпункту 9.2.2 пункту 9.2 Договору № АВ-24012014/01 Організація з метою захисту прав видавника та реалізації своїх повноважень має право вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав видавника за умови отримання попередньої письмової згоди видавника.
Водночас пунктом 9.5 вказаного договору передбачено, що дії, визначені в пункті 9.2.2 договору, Організація здійснює за умов отримання попередньої письмової згоди видавника.
Тобто згідно з пунктами 9.2 та 9.5 Договору № АВ-24012014/01, додатком № 1 до Договору від 01.11.2014 № ВЧ-01112014/02-д для вжиття заходів судового захисту ПО "ОКУАСП" зобов`язана отримати попередню письмову згоду ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна".
Організацією, яка діє в інтересах позивача, не надано доказів вчинення дій з отримання попередньої письмової згоди ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту.
За змістом наявного в матеріалах справи листа-заяви "До відома всіх зацікавлених осіб" ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" підтвердило, що в положеннях пунктів 9.2.2, 9.5 Договору № АВ-24012014/01 від 24.01.2014 не йдеться про отримання попередньої згоди щодо судового захисту в кожному окремому випадку, оскільки відповідно до чинного в Україні законодавства, в разі отримання за договором саме виключних майнових прав, - не вимагається додаткового дозволу чи погодження на судовий захист цих прав, заборона щодо цього прямо встановлена законом, і будь-яка домовленість сторін про це є нікчемною відповідно до закону. Також ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" підтвердило, що обізнане щодо кожного випадку звернення Організації із заявами (в тому числі і до суду) в інтересах і щодо захисту порушених прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", погоджує і згодне з кожним таким зверненням.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що  лист-заява не містить номера та дати його складання, відомостей, які б підтверджували повноваження Організації для захисту видавника у суді і обрання способу такого захисту, в тому числі і право звернення до суду саме до ФОП Ширінова Джабі Алірза Огли про виплату компенсації у розмірі 242 046,00 грн.
А додаткова угода від 07.08.2019 до Договору № АВ-24012014/01, укладена між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", щодо повноважень Організації на звернення до суду в інтересах і за захистом порушених прав Видавника не прийнята судом апеляційної інстанції як належний доказ, оскільки він був наданий лише в суді апеляційної інстанції, на час розгляду справи в суді першої інстанції в матеріалах справи був відсутній, і місцевий господарський суд не мав можливості його дослідити, а Організацією, в свою чергу, не обґрунтовано об`єктивними причинами неможливість укладення даної угоди до звернення до суду та її подання суду одночасно з позовною заявою.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
ЦК України: 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
частина третя статті 426:
- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом; 
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Закон України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993 № 3792-XII:
стаття 1: 
- публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;
стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;
частина перша статті 31:
- автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:               а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління;
частини третя - п`ята статті 48 (у редакції Закону України від 11.07.2001 № 2627-III):
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі;
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. 
Організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;     
пункт "г" частини першої статті 49 (у редакції Закону України від 22.05.2003 № 850-IV):
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;
пункт "а" статті 50 (у редакції Закону України від 23.03.2017 № 1977-VIII):
- порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39- 41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21- 25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;
абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52 (у редакції Закону України від 23.03.2017 №   1977-VIII): 
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
- при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. 
ГПК України:
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частини перша та друга стаття 86: 
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;  
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
-   суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
пункт 1 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;
частина перша статті 309:
- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління. 
За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.
За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. 
При цьому організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського та  (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права та (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.
Оскільки предметом спірних правовідносин у даному випадку, зокрема, є порушення майнових авторських прав та вчинення Організацією дій, необхідних для захисту майнових авторських прав, суди мають досліджувати повноваження Організацій на вчинення дій, необхідних для захисту прав відповідно до доручень суб`єкта авторського права та (або) суміжного права та статутних повноважень. Обставини щодо наявності чи відсутності в Організації права на представництво інтересів ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" у суді (включаючи права на пред`явлення позову) у даній справі мають істотне та першочергове значення, оскільки, згідно з приписами пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву підписано особою, яка не має права її підписувати.
Водночас суд апеляційної інстанції, встановивши, зокрема, те, що на порушення пунктів 9.2, 9.2.2 та 9.5 Договору № 1 Організація, діючи як представник позивача, не подала доказів вчинення дій з отримання попередньої письмової згоди ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту, дійшов правомірного висновку щодо недоведеності в даному випадку наявності у Організації повноважень на звернення до суду в інтересах позивача з даним позовом та обґрунтовано відмовив у позові (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 19.02.2019 №   925/350/18, від 16.04.2019 у справі           № 910/5186/18, від 18.07.2019 №   911/2384/18).     
При цьому в даному випадку Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що лист-заява, додана Організацією до позовної заяви, не містить номера та дати його складання, відомостей, які б підтверджували повноваження Організації для захисту видавника у суді і обрання способу такого захисту, в тому числі і право звернення до суду саме до ФОП Ширінова Джабі Алірза Огли про виплату компенсації у розмірі 242 046,00 грн, а додаткова угода від 07.08.2019 до Договору № АВ-24012014/01, укладена між Організацією та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна", щодо повноважень Організації на звернення до суду в інтересах і за захистом порушених прав Видавника, на час розгляду справи в суді першої інстанції в матеріалах справи була відсутня і місцевий господарський суд не мав можливості її дослідити, а Організацією, в свою чергу, не обґрунтовано об`єктивними причинами неможливість укладення даної угоди до звернення до суду та її подання суду одночасно з позовною заявою.
Водночас, встановивши відсутність у  Організації повноважень  на звернення до суду із позовною заявою, суд апеляційної інстанції безпідставно вдався до дослідження обставин справи по суті та оцінки доказів у ній; однак наведене не потягло за собою наслідків у вигляді прийняття неправильного по суті судового рішення. 
Посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції неналежно досліджено докази у справі (фіскальний чек, акт фіксації та відеозапис) як окремо, так і у їх сукупності не можуть бути підставами для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки вони не спростовують встановлений судом апеляційної інстанції факт відсутності у Організації, яка не є правовласником і діє виключно в межах угоди з позивачем, необхідних повноважень на звернення до суду з позовом у даній справі.  
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Касаційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні касаційної скарги Організації.
За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Організації залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції зі справи - без змін.
Судові витрати
Понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Організацію, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. Водночас у зв`язку із залишенням постанови Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 без змін перерозподіл судового збору за подання позовної заяви і апеляційної скарги не здійснюється. 
Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 зі справи                  № 910/2506/19 залишити без змін, а касаційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                     І. Булгакова

Суддя                                                                                                                    І. Бенедисюк  

Суддя                                                                                                                                         І. Колос