ПОСТАНОВА
Іменем України

16 жовтня 2019 року 
Київ
справа №826/472/18
адміністративне провадження №К/9901/53762/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Кашпур О.В.,  Радишевської О.Р., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/472/18
за позовом  ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, 
за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2018 року, постановлене в складі головуючого судді Келеберди В.І.
та на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2018  року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого Лічевецького І.О., суддів Земляної  Г.В., Мельничука В.П.

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач, ДФС України), в якому просив:
1.1 визнати протиправним і скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 02 жовтня 2017 року №  2317-о «Про звільнення ОСОБА_1 ;
1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 03 жовтня 2017 року;
1.3 стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 грудня 2017 року по день ухвалення рішення судом;
1.4 зобов`язати Державну фіскальну службу України вжити заходи щодо виконання частини другої статті 492, частини третьої статті 49^2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) шляхом пропонування ОСОБА_1 іншої наявної роботи, що відповідає його освіті та досвіду.

1.5 допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.
2. На обґрунтування позову позивач зазначає, що у зв`язку із загостренням наявної у нього хвороби, останній в 2017 році був вимушений тривалий час проходити лікування, у тому числі й в умовах стаціонарного лікування. Проте 02 жовтня 2017  року згідно з наказом Державної фіскальної служби України №2317-о позивача звільнено на підставі частини другої статті 87 Закону України «Про державну службу». Цей наказ про звільнення позивач уважає незаконним з огляду на те, що, з урахуванням листків непрацездатності, відповідачем невірно обраховано кількість календарних днів, які позивач був відсутній на роботі протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. Разом з тим, на думку позивача, рішення про його звільнення з посади прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а саме: не зважаючи на високу кваліфікацію позивача та тривалий досвід роботи, відповідач не запропонував позивачу всіх наявних посад, а отже, не виконав вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49^2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 09 липня 2014 року.
4. Наказом ДФС України від 02 жовтня 2017 року №  2317-о звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів Державної фіскальної служби України у зв`язку із відсутністю його на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до частини другої статті 87 Закону України «Про державну службу». Підставою для звільнення ОСОБА_1 слугували копії листків непрацездатності серії АДА №№286787, 053531, 053969, 307962, серії АДІ №№33688, 176558, 147706, 146964, копії табелів обліку використання робочого часу.
5. Підставою для прийняття зазначеного наказу від 02 жовтня 2017 року №2317-о стали копії листків непрацездатності серії АДА №№286787, 053531, 053969, 307962, серії АДІ №№33688, 176558, 147706, 146964, копії табелів обліку використання робочого часу.
6. Відповідно до даних зазначених у вказаних листках непрацездатності ОСОБА_1 був тимчасово непрацездатний:
з 31.01.2017 року по 01.03.2017 року (листок непрацездатності серії АДА № 286787 ),
з 02.03.2017 року по 27.03.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №053531),
з 28.03.2017 року по 01.04.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №053969),
з 03.04.2017 року по 22.04.2017 року (листок непрацездатності серії АДА №307962),
з 24.04.2017 року по 22.05.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №146964),
з 23.05.2017 року по 26.05.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №147706),
з 29.05.2017 року по 09.06.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №176558),
з 12.06.2017 року по 14.07.2017 року (листок непрацездатності серії АДВ №343688),
7. 10 серпня 2017 року на адресу відповідача надійшла заява ОСОБА_1 №4763, разом з якою надано листки непрацездатності, а саме: за період з 12  червня 2017 року по 14 липня 2017 року серії АДВ №343688 та за період з 29  травня 2017 року по 09 червня 2017 року серії АДВ №176558.
8. 13 грудня 2017 року №9851 на адресу відповідача надійшли листки непрацездатності ОСОБА_1 : з 17 липня 2017 року по 15 серпня 2017 року серії АДВ №963794, з 16 серпня 2017 року по 29 серпня 2017 року серії АДЗ №445018, з 30 серпня 2017 року по 22 вересня 2017 року серії АДД №307105 , з 25 вересня 2017 року по 05 жовтня 2017 року серії АДЕ №963813, з 06 жовтня 2017 року по 20 жовтня 2017 року серії АДІ №412329, з 23 жовтня 2017 року по 10 листопада 2017 року серії АДВ №319383, з 13 жовтня 2017 року по 08 грудня 2017 року серії АДІ №130012.
9. Уважаючи наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій у цій справі та мотиви їхнього ухвалення 
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2018 року, позовні вимоги задоволено частково: 
10.1. Визнано протиправним і скасовано наказ Державної фіскальної служби України №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».
10.2. Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді заступника начальника відділу акцизного податку Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Державної фіскальної служби України з 03 жовтня 2017 року.
10.3. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 17913,96 грн. 
11. Задовольняючи частково адміністративний позов, суди попередніх інстанції дійшли висновку, що наказ Державної фіскальної служби України №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не доведено правомірності виданого наказу, а саме: не доведено, що позивач був відсутній на служби більше як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності відповідно до частини другої статті 87 Закону України «Про державну службу».

ІV Касаційне оскарження
12. Не погодившись з постановами суду першої та апеляційної інстанції, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 19 червня 2018 року.
13. У касаційній скарзі відповідач посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування судами обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи та які суд першої та апеляційної інстанцій вважає встановленими, невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанції встановленим обставинам справи. Так, заявник касаційної скарги зауважує, що судом апеляційної інстанції взято до уваги, що позивач не був присутній на службі до 14 липня 2017 року, проте неправомірно не взято до уваги, що позивач також не був присутній на робочому місці з 15 липня 2017 року по 02 жовтня 2017 року (по день видання наказу про звільнення). 
13.1. Також, на думку відповідача, судами при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не було досліджено того факту, що позивачу вже були виплачені компенсації за час тимчасової непрацездатності. За таких обставин відповідач просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
14. 03 серпня 2018 року до Верховного Суду надійшли заперечення на касаційну скаргу, в якій представник позивача адвокат Зудінов О.О. посилається на законність та обґрунтованість рішень попередніх інстанцій, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої та апеляційної інстанцій без змін.
15. 18 липня 2018 року ухвалою Верховного Суду у складі: суддя-доповідач Білоус  О.В, суддів Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г. відкрито касаційне провадження, за касаційною скаргою та витребувано справу із Окружного адміністративного суду міста Києва. 
16. 26 липня 2018 року справа № 826/472/18-а надійшла до Верховного Суду.
17. 06 червня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року № 639/0/78-19 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючий суддя - Шевцова Н.В., судді - Кашпур  О.В., Радишевська О.Р.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
18. За правилами частини третьої статті 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Відповідно до частини першої КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
21. Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те що, не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадови особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Приписами статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
23. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).
24. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 цього Закону державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів.
25. Згідно з пунктом 1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №  236, Державна фіскальна служба України (ДФС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.
26. Частиною 2 статті 87 Закону № 889-VIII установлено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
27. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.
28. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
29. Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
29.1. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
30. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
31. У пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
32. Пунктом 8 Порядку №100 установлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
33. Суд касаційної інстанцій наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
34. Правовідносини з приводу наявності підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку із нез`явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання визначені нормами статті 87 КЗпП України. 
35. Так, законодавець установлює, що для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення державний службовець повинен не з`являтися на службі більш як 150 календарних днів протягом року саме через тимчасову непрацездатність, що, у свою чергу, повинна підтверджуватися листком тимчасової непрацездатності. 
36. О отже, суб`єкт призначення (роботодавець) повинен приймати рішення про наявність або відсутність підстав для звільнення державного службовця із наведених вище підстав лише після отримання листків тимчасової непрацездатності останнього.
37. Так, судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 02 жовтня 2017 року №  2317-о стали копії листків непрацездатності серії АДА №№286787, 053531, 053969, 307962, серії АДІ №№33688, 176558, 147706, 146964, копії табелів обліку використання робочого часу.
38. Так, судами попередніх інстанцій на підставі досліджених наявних в матеріалах справи доказів правильно встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до зазначений листків тимчасової непрацездатності, станом на дату видання оскаржуваного наказу про звільнення зі служби, був відсутній на службі 112 календарних днів.
39. Крім того, судами попередніх інстанцій із наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що листки непрацездатності позивача за період з 17 липня 2017 року надійшли до відповідача вже після видання оскаржуваного наказу, а саме - 13 грудня 2017 року.
40. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що наказ Державної фіскальної служби України №2317-о «Про звільнення ОСОБА_1 не прийнятий у спосіб, на підставі і у межах, передбачених Конституцією та законами України, тобто в порушення частини третьої статті 2 КАС України.
41. Доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
42. Частиною першою статті 350 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
43. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в них повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

VIІ. Судові витрати.
44. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями  3,  341,  343,  349,  350,  354,  356,  359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2018 року в справі № 826/472/18 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В.  Шевцова
          
Судді:                                                                                          О.В.  Кашпур

          О.Р. Радишевська