ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року 
Київ
справа №826/25248/15
адміністративне провадження №К/9901/7798/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г., 
суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Трубецької М. В.
позивачки ОСОБА_1 , 
представника відповідача Ґудзя О. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2016 року (суддя Іщук І.О.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року (головуючий суддя - Борисюк Л.П., судді: Петрик І.Й., Собків Я.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
У листопаді 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду першої інстанції з позовом до Генеральної прокуратури України в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1263ц від 11 серпня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частина перша стаття 40 КЗпП України);
- поновити ОСОБА_1 на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2015 року.
Обґрунтовуючи позовні вимоги вказує на те, що допущенні відповідачем порушення норм трудового законодавства призвели до порушення її трудових прав, а тому останні підлягають відновленню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року позовні вимоги задоволено повністю, а саме:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1263ц від 11 серпня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частина перша стаття 40 КЗпП України);
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1947ц від 23 грудня 2015 року в частині зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 11 серпня 2015 року на 25 серпня 2015 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 26 серпня 2015 року;
- стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2015 року по день поновлення на роботі;
- зобов`язано допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 26 серпня 2015 року та присудження виплати їй заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що позивача звільнено з займаної посади без законної підстави, тому її право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що зміни в структурі пов`язані саме з реорганізацією Генеральної прокуратури України, а не зі зміною в організації праці, суперечать обставинам справи, які встановлено самим судом.
Касатор вважає, що якщо інших рапортів щодо призначення на вакантні посади відповідно до Порядку, встановленого Генеральним прокурором України, за період з 02 червня 2015 року по 11 серпня 2015 року від позивача не надходило, то звільнення позивача є правомірним.
Скаржник стверджує, що висновки судів попередніх інстанцій про те, що Генеральною прокуратурою України не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі є безпідставними, оскільки стаж роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури понад 12 років не є перевагою. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 42 КЗпП України така перевага надається працівникам із тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Позивач безпосередньо в Генеральній прокуратурі України працювала з травня 2012 року, тобто менше 4 років, а у ліквідованому підрозділі лише 1 рік 10 місяців. Також зазначає, що судами не вказано, виходячи з чого вони дійшли висновку про наявність у позивача рівних умов продуктивності праці і кваліфікації, порівняно з іншими працівниками. Будь-які докази на підтвердження таких тверджень не досліджувалися.
Також суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначили його розміру за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Скаржник заявив клопотання про розгляд справи за його участі.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити в повному обсязі.
Позиція інших учасників справи.
Заперечення на касаційну скаргу від позивача до суду не надходили, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
У судовому засіданні позивачка просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16 червня 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року.
15 грудня 2017 року припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду.
На виконання пп. 4 п. 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України в редакції з 15 грудня 2017 року, дану касаційну скаргу разом з матеріалами адміністративної справи передано на розгляд Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, касаційне провадження №К/9901/7798/18 (адміністративна справа № 826/25248/15) визначено колегію суддів Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: судді - доповідача - Білоуса О. В., суддів: Желтобрюх І. Л., Стрелець Т. Г.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року № 493/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О. В.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка А. Г., суддів: Єресько Л. О., Соколова В. М.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28 серпня 2019 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
Наказом Генерального прокурора України від 16 жовтня 2014 року №2457ц ОСОБА_1 призначено на посаду старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.
У зв`язку з набранням чинності окремих положень Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора України від 08 грудня 2014 року №72шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано Головне управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією. Його загальну штатну чисельність 259 одиниць зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.
Працівниками відділу роботи з кадрами центрального апарату Генеральної прокуратури України 02 червня 2015 року у кабінеті 603 Генеральної прокуратури України Дульську Н. В . було попереджено про можливе звільнення з вказаної посади, відповідно до пункту 1 статті 40, статті 49-2 КЗпП України.
Одночасно, з метою подальшого працевлаштування, позивачу запропоновано вакантні посади, згідно з додатком до попередження про вивільнення від 02 червня 2015 року № 11/1-1425 вих-15. Від ознайомлення із попередженням та отримання його в письмовій формі ОСОБА_1 відмовилася, про що того ж дня було складено відповідний акт.
02 червня 2015 року ОСОБА_1 подала рапорти на посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління захисту прав і свобод дітей, старшого прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури.
З метою додержання процедури призначення на посади в центральному апараті Генеральної прокуратури України, кадровим підрозділом рапорти ОСОБА_1 , разом із довідками-об`єктивками, направлено до управління захисту прав і свобод дітей та управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури.
За результатами розгляду рапорту начальником управління захисту прав і свобод дітей Романчуком Р.В. повідомлено, що у зв`язку з наступним скороченням штатної чисельності управління на 20%, потреба у заповненні наявних у чинному штатному розписі вакантних посад відсутня.
Виконувач обов`язків начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Бондаренко І. І. , повідомив, що управлінням підібрано кандидатів на заміщення вакантних посад та 04 червня 2015 року на одну з них вже призначено Барцицького А. Д. , який працює в органах прокуратури з вересня 1989 року, а в Генеральній прокуратурі України - з серпня 2004 року. Відносно другого кандидата на час отримання рапорту від ОСОБА_1 розпочато спецперевірку. Крім того, внаслідок часткової зміни структури та штатного розпису управління не працевлаштовано 7 оперативних працівників управління, посади яких було виведено з його штатного розпису.
Про результати розгляду рапортів ОСОБА_1 09 червня 2015 року поінформовано працівником кадрового підрозділу телефоном.
Виконувачем обов`язків Генерального прокурора України 11 серпня 2015 року видано наказ №1263ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу захисту прав громадян та інтересів держави при застосуванні законів про адміністративні правопорушення управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частина перша стаття 40 КЗпП України).
11 серпня 2015 року працівником кадрового підрозділу в телефонному режимі ОСОБА_1 повідомлено про необхідність з`явитися до відділу роботи з кадрами центрального апарату для ознайомлення з вищевказаним наказом, отримання трудової книжки, а також направлено рекомендованого листа з цих питань. У телефонній розмові ОСОБА_1 повідомила, що знаходиться на лікарняному, однак підтверджуючих документів до Генеральної прокуратури України не надала.
Наказом Генеральної прокуратури України №1947ц від 23 грудня 2015 року внесено зміни до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 11 серпня 2015 року №1263ц, яким змінено дату звільнення ОСОБА_1 з 11 серпня 2015 року на 25 серпня 2015 року та скасовано наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 14 серпня 2015 року №1272ц про перенесення дати звільнення.
Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивачка звернулась до суду з даним позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частина 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною третьою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до норм статті 42-1 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Власник або уповноважений ним орган при вивільнені працівників у випадках змін в організації виробництва і праці повинен дотримуватися вимог статті 42 Кодексу, якою встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру » організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Позиція Верховного Суду.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 08 грудня 2014 року № 72 шц відбулась ліквідація Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією (штатна чисельність 259 одиниць), управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату (штатна чисельність 54 одиниці), управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури (штатна чисельність 45 одиниць), загальною штатною чисельністю - 358 одиниць. Цим же наказом у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України утворено Головне управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури штатною чисельністю 263 одиниці.
Суд вважає безпідставним доводи скаржника про те, що якщо інших рапортів щодо призначення на вакантні посади відповідно до Порядку, встановленого Генеральним прокурором України, за період з 02 червня 2015 року по 11 серпня 2015 року від позивача не надходило, то звільнення позивача є правомірним. Так відповідно до матеріалів справи, позивачка 02 червня 2015 року подала рапорти на посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління захисту прав і свобод дітей, старшого прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури. За наявними в матеріалах справи доказами вищезазначені посади входили в перелік запропонованих вакантних посад, згідно з додатком до попередження про звільнення від 02 червня 2015 року. Однак, позивачці було відмовлено у призначенні на вищевказані посади.
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Генеральною прокуратурою України не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі, оскільки законом встановлено імперативну норму для надання переваги в залишенні на роботі, а саме сімейним - при наявності двох і більше утриманців. При цьому слід зазначити, що стаж роботи позивача в органах прокуратури ставить більше 12 років, що вбачається з її особової справи. Доводи відповідача, що з 2012 року трудовий стаж позивача не є безперервним наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується.
Суд не може встановити чи мала позивачка рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, порівняно з іншими працівниками, оскільки до матеріалів справи відповідачем не надано порівняльної характеристики позивачки з іншими кандидатами на посади.
Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», передбачено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.
Суд погоджується з доводами скаржника про те, що розмір грошового зобов`язання, що підлягає стягненню на користь позивача визначається відповідно до приписів Порядку №100, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року, згідно з якою середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 порядку № 100).
Кількість робочих днів суд повинен розрахувати з наступного дня після звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції.
Положеннями розділу 3 Порядку № 100 передбачені виплати, які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Зокрема не підлягають урахуванню відпускні та лікарняні.
Судами попередніх інстанцій суму не визначено, а також не зазначено ряд вихідних даних, які підлягають врахуванню зокрема, кількість робочих днів, кількість фактично відпрацьованих днів, премії, премії до свят, преференції на житло та ін.
Таким чином, суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначили його розміру за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Враховуючи викладене, ухвалені у справі судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.
В решті рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України - задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26 серпня 2015 року по день поновлення на роботі, а справу у цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
В іншій частині Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2016 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Суддя-доповідач                                                                                А.Г. Загороднюк 
судді                                                                                                     Л.О.Єресько 
                                                                                                    В.М. Соколов