ПОСТАНОВА
Іменем України

13 листопада 2019 року 
Київ
справа №1240/2611/18
адміністративне провадження №К/9901/15092/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів - Радишевської О.Р.,  Шевцової Н.В. 
за участю:
секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
позивача - ОСОБА_1 , 
представника Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації - Власова М.Л.,
представника Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації - Жичина А.А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 - про визнання протиправним та скасування наказу, визнання бездіяльності протиправною та призначення на посаду,
за касаційною скаргою Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2019 року (головуючий суддя Міронова Г.М., судді Арабей Т.Г.,     Геращенко І.В.),

У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У серпні 2018 року ОСОБА_1 пред?явив позов до Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації (далі - Управління екології) та з урахуванням уточнених позовних вимог просив: визнати протиправним і скасувати наказ Управління екології від 28.08.2018 № 39-о "Про призначення ОСОБА_2 "; визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною і зобов`язати його призначити ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології, як такого, що є переможцем конкурсу, в порядку, визначеному чинним законодавством.
2. Позов обґрунтував тим, що за результатами конкурсу на зайняття вакантної посади заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології рішенням конкурсної комісії від 23.08.2018 його визнано переможцем. Водночас наказом в.о. начальника Управління екології Тарахкала О . В . від 28.08.2018 № 39-о на цю посаду призначено          ОСОБА_2 . На думку позивача, своїми діями виконуючий обов?язки начальника управління перешкоджає йому в реалізації законного права бути призначеним на посаду державної служби, оскільки чинним законодавством не передбачено можливості скасувати конкурс на зайняття вакантної посади державної служби, так само як і призначити сторонню особу на посаду, за якою проводиться конкурс. 
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2018 року змінено статус Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на співвідповідача у справі.
4. Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року (головуючий суддя Борзаниця С.В.) у задоволенні позову відмовлено.
5. Судове рішення мотивоване правомірністю призначення на спірну посаду ОСОБА_2 , що узгоджується зі спеціальною нормою частини п?ятої статті 3 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації", відповідно до якої на посади державних службовців у військово-цивільній адміністрації за рішенням керівника такої адміністрації можуть призначатися особи, які мають спеціальні знання та досвід, без конкурсного відбору.
6. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2019 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Управління екології від 28.08.2018 № 39-о "Про призначення ОСОБА_2 ". Визнано протиправною бездіяльність Управління екології та зобов`язано вчинити дії щодо вирішення питання про реалізацію результатів конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, проведеного на виконання наказу від 26.07.2018 № 52 по Управлінню екології.
7. Суд апеляційної інстанції обґрунтував своє рішення тим, що конкурс на зайняття вакантної посади був оголошений раніше, ніж видано розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації про призначення ОСОБА_2 , і відсутні законодавчо визначені підстави для скасування рішення конкурсної комісії. Крім того, виключно керівнику державної служби, яким у даному випадку є начальник Управління екології, належить право прийняття на державну службу, переведення і звільнення з неї. Водночас ОСОБА_2 не відповідає кваліфікаційним вимогам до посади в частині освіти, а також не пройшов спеціальну перевірку відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".
III. Провадження в суді касаційної інстанції
8. У касаційній скарзі Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати прийняте ним рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
9. За доводами відповідача, спірний наказ Управління екології від 28.08.2018 № 39-о виданий на виконання розпорядження голови облдержадміністрації від 15.08.2018 № 453-к "Про призначення ОСОБА_2 ", яке є чинним і позивачем не оскаржується. При цьому начальник Управління екології Тіхонов О .В . фактично не виконав розпорядження голови облдержадміністрації, не допустив ОСОБА_2 до виконання посадових обов?язків та провів конкурс на посаду, на яку вже було призначено службову особу. Зазначає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Закон України "Про військово-цивільні адміністрації", який є спеціальним по відношенню до Закону України "Про державну службу" та надає повноваження голові Луганської облдержадміністрації як керівнику обласної військово-цивільної адміністрації без конкурсного відбору та спеціальної перевірки призначати на посади державних службовців осіб, які мають спеціальні знання і досвід. Наявність у     ОСОБА_2 спеціальних знань, освіти та відповідного досвіду для роботи в Управлінні екології перевірено та встановлено судом першої інстанції.
10. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні, повністю погоджуючись з висновками і рішенням суду апеляційної інстанції.
11. Управління екології у відзиві на касаційну скаргу просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на необґрунтованість доводів касаційної скарги. Зазначає, що хоча розпорядження голови облдержадміністрації від 15.08.2018 № 453-к і не є предметом судового розгляду, однак при його прийнятті були також допущені численні порушення норм законодавства України: не дотримано порядку переведення державного службовця; призначено на посаду державної служби категорії "Б" особу, стосовно якої не проведено спеціальну перевірку та яка не відповідає спеціальним вимогам; допущено ОСОБА_2 до роботи без попереднього повідомлення Державної фіскальної служби. Окремо відповідач звертає увагу на те, що результати конкурсу не оскаржувались і рішення конкурсної комісії не скасовано, в тому числі головою облдержадміністрації, який має на це право.
12. Касаційний розгляд справи здійснюється за відсутності третьої особи ОСОБА_2 , який був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.
13. У судовому засіданні представник Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації підтримав доводи касаційної скарги, позивач і представник Управління екології заперечили проти її задоволення.
14. Заслухавши пояснення учасників судового процесу, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
15. Наказом начальника Управління екології Тіхонова О.В. від 26.07.2018 № 52 відповідно до статей 17, 22, частини другої статті 23 Закону України "Про державну службу", Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246, керуючись Положенням про управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації, затвердженим розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.06.2018 № 512, враховуючи розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 23.03.2018 № 240 "Про внесення змін до штатного розпису управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації на 2018 рік", з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки на посадах державної служби, оголошено конкурс на зайняття посад державної служби в Управлінні екології, зокрема, категорії "Б" - посади заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом, а також затверджено умови проведення конкурсу. Оголошення про проведення конкурсу розміщено 27.07.2018 на офіційному веб-сайті Національного агентства України з питань державної служби під № 94605.
16. 09.08.2018 ОСОБА_1 виявив бажання взяти участь у конкурсі на зайняття вказаної посади, подав в установленому порядку до конкурсної комісії Управління екології заяву та необхідні документи, які було перевірено на відповідність встановленим вимогам та допущено його до участі у конкурсі.
17. Наказом начальника Управління екології від 20.08.2018 "Про перенесення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби" призначено нову дату та час проведення тестування - 22.08.2018 о 09 год. 30 хв. у зв?язку з тим, що проведення тестування, призначеного на 16.08.2018, не відбулося з причин, незалежних від членів конкурсної комісії та кандидатів.
18. Згідно з протоколом засідання конкурсної комісії від 23.08.2018 № 18 переможцем конкурсу на зайняття посади заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології визначено ОСОБА_1 , який за результатами конкурсу набрав 6,6 балів. Друге місце посів ОСОБА_7 з результатом 5,8 балів. 
19. Листами від 23.08.2018 № 1161 і № 1162 інформацію про переможця конкурсу доведено до відома ОСОБА_1 та передано Національному агентству України з питань державної служби і Міжрегіональному управлінню Національного агентства України з питань державної служби у Донецькій та Луганській областях.
20. Розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-к, керуючись статтею 6 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", відповідно до частини п?ятої статті 3 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації", частини другої статті 5, статей 6, 39 Закону України "Про державну службу", абзацу п?ятого частини першої статті 56 Закону України "Про запобігання корупції", статті 32 Кодексу законів про працю України, на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології з 15 серпня 2018 року призначено в порядку переведення ОСОБА_2 як такого, що має спеціальні знання та досвід, на підставі його заяви.
21. Наказом виконуючого обов`язки начальника Управління екології Тарахкала О.В. від 28.08.2018 № 39-о "Про призначення ОСОБА_2 " на підставі розпорядження голови обласної держадміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-к на посаду заступника начальника управління - начальника відділу інформаційно-організаційного, юридичного забезпечення та роботи з персоналом Управління екології призначено в порядку переведення ОСОБА_2 як такого, що має спеціальні знання та досвід, з 15 серпня 2018 року.
V. Позиція Верховного Суду
22. За змістом статей 3 і 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія цього Закону поширюється, зокрема, на державних службовців місцевих державних адміністрацій. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
23. Відповідно до статті 21 Закону України "Про державну службу" вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
24. Зокрема, частиною першою статті 41 Закону України "Про державну службу" передбачено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
25. Порядок проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби врегульований статтями 22-30 Закону України "Про державну службу" і Порядком проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246, та включає такі етапи: 1) прийняття рішення про оголошення конкурсу; 2) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу; 3) прийняття документів від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі; 4) перевірка поданих документів на відповідність установленим законом вимогам; 5) проведення тестування та визначення його результатів; 6) розв`язання ситуаційних завдань та визначення їх результатів: 7) проведення співбесіди та визначення її результатів; 8) проведення підрахунку результатів конкурсу та визначення переможця конкурсу і другого за результатами конкурсу кандидата; 9) оприлюднення результатів конкурсу.
26. За приписами статті 31 Закону України "Про державну службу" на посаду державної служби призначається переможець конкурсу. Рішення про призначення на посади державної служби категорій "Б" і "В" приймається керівником державної служби після закінчення строку оскарження результатів конкурсу, а в разі оскарження результатів конкурсу - після прийняття рішення за скаргою суб`єктом розгляду скарги (органом, уповноваженим на розгляд скарги), але не пізніше 30 календарних днів після оприлюднення інформації про переможця конкурсу, якщо інше не передбачено законом. Таке рішення приймається на підставі протоколу засідання конкурсної комісії. Рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" та за результатами перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади".
27. Частиною другою статті 17 Закону України "Про державну службу" встановлено, що організація проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" і "В", забезпечення прозорості і об`єктивності таких конкурсів відповідно до вимог цього Закону, призначення громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В", звільнення з таких посад належить до повноважень керівника державної служби.
28. Згідно з пунктом 3^1 частини першої статті 17 Закону України "Про державну службу" у місцевих державних адміністраціях повноваження керівника державної служби здійснюють: керівник апарату - в апараті місцевої державної адміністрації та її структурних підрозділах (крім структурних підрозділів зі статусом юридичних осіб публічного права); керівник структурного підрозділу зі статусом юридичної особи публічного права - у такому підрозділі.
29. Отже, за загальним правилом, призначення особи на посаду державної служби вперше або призначення в порядку переведення на вищу посаду здійснюється за результатами конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби та належить до повноважень керівника державної служби, яким у структурному підрозділі зі статусом юридичної особи публічного права є керівник такого підрозділу.
30. Без проведення конкурсу допускається переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі (за рішенням керівника державної служби), а також на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі (за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець).
31. Водночас, з 28.02.2015 набрав чинності Закон України від 03.02.2015 № 141-VIII "Про військово-цивільні адміністрації", який визначає організацію, повноваження і порядок діяльності військово-цивільних адміністрацій, що утворюються як тимчасовий вимушений захід з елементами військової організації управління для забезпечення безпеки та нормалізації життєдіяльності населення в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції, що не має на меті зміни та/або скасування конституційно закріпленого права територіальних громад на місцеве самоврядування.
32. У частині першій статті 1 цього Закону визначено, що для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції, можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації - тимчасові державні органи у селах, селищах, містах, районах та областях, що діють у складі Антитерористичного центру при Службі безпеки України (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі проведення антитерористичної операції) або у складі Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України (у разі їх утворення для виконання повноважень відповідних органів у районі здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях) і призначені для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення, правопорядку, участі у протидії актам збройної агресії, диверсійним проявам і терористичним актам, недопущення гуманітарної катастрофи в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема проведення антитерористичної операції.
33. Відповідно до частини п?ятої статті 3 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" у разі набуття районною, обласною державною адміністрацією статусу відповідної районної, обласної військово-цивільної адміністрації посади державних службовців у таких адміністраціях можуть заміщатися військовослужбовцями військових формувань, утворених відповідно до законів України, особами рядового і начальницького складу правоохоронних органів, які відряджаються до них у встановленому законодавством порядку для виконання завдань в інтересах оборони держави та забезпечення її безпеки із залишенням на військовій службі, службі у правоохоронних органах без виключення із списків особового складу, а також за рішенням керівника районної, обласної військово-цивільної адміністрації на посади державних службовців у такій адміністрації можуть призначатися інші особи, які мають спеціальні знання та досвід, без конкурсного відбору.
34. Таким чином, у виключних випадках, з метою забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення безпеки і нормалізації життєдіяльності населення в районі проведення антитерористичної операції, вказаним Законом встановлено норму, якою керівнику районної/обласної військово-цивільної адміністрації надано повноваження призначати на посади державних службовців у такій адміністрації осіб, які мають спеціальні знання та досвід, без конкурсного відбору.
35. Указом Президента України від 05.03.2015 № 123/2015 утворено Луганську обласну військово-цивільну адміністрацію.
36. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції дійшов висновку про законність розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-к як такого, що видане відповідною посадовою особою в межах визначених спеціальним законом повноважень, а відтак - про законність наказу в.о. начальника Управління екології від 28.08.2018 № 39-о, прийнятого на підставі зазначеного розпорядження.
37. Проте, окружний суд залишив поза увагою те, що розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-к не є предметом цього спору, а до Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації не заявлено жодної позовної вимоги, незважаючи на залучення судом цього суб?єкта владних повноважень в якості співвідповідача у справі.
38. При цьому спірний наказ в.о. начальника Управління екології від 28.08.2018 № 39-о виданий без будь-якої правової підстави, а лише на виконання розпорядження від     15.08.2018 № 453-к. В той же час аналіз частини п?ятої статті 3 Закону України "Про військово-цивільні адміністрації" не вказує на необхідність дублювання розпорядження голови обласної військово-цивільної адміністрації, оскільки повноваження щодо призначення на посади надано саме цій посадовій особі.
39. У зв?язку з цим колегія суддів вважає правильним висновок суду апеляційної інстанції щодо протиправності оскаржуваного наказу і наявності підстав для його скасування, не погоджуючись з мотивацією апеляційного суду, яка фактично стосувалась процедури проведення конкурсу і перевірки відповідності ОСОБА_2 кваліфікаційним вимогам до посади.
40. Разом з тим, висновок суду апеляційної інстанції про допущення Управлінням екології протиправної бездіяльності при вирішенні питання щодо реалізації результатів конкурсу не ґрунтується на положеннях Закону України "Про державну службу", оскільки спірна посада на час закінчення конкурсу була зайнята і реалізувати результати конкурсу без звільнення посади було неможливо.
41. Виходячи з приписів частини першої статті 5 і частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), саме позивач обирає спосіб судового захисту; суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
42. ОСОБА_1 не оскаржив розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 15.08.2018 № 453-к, що би забезпечило відновлення його прав, тому єдиним способом судового захисту в цьому випадку є скасування оскаржуваного наказу в.о. начальника Управління екології від 28.08.2018 № 39-о.
43. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
44. З огляду на викладене постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Управління екології та зобов?язання його вчинити певні дії з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог. В решті судове рішення апеляційної інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 344, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу Луганської обласної державної адміністрації - Луганської обласної військово-цивільної адміністрації задовольнити частково.
2. Скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2019 року в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації та зобов`язання вчинити дії щодо вирішення питання про реалізацію результатів конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, проведеного на виконання наказу Управління екології та природних ресурсів Луганської обласної державної адміністрації від 26.07.2018  № 52.
3. Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову в цій частині відмовити.
4. У решті постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 березня 2019 року залишити без змін.
5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                           С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.Р. Радишевська
                                                                                                    Н.В. Шевцова