Постанова                                                   
Іменем України
31 жовтня 2019 року
м. Київ
справа № 400/1678/16-к 
провадження № 51-8522км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120260000301, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемівська Луганської області, зареєстрованого у цьому ж місті, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Міловського районного суду Луганської області 
від 20 лютого 2012 року за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 
27 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 391 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 20 лютого 2012 року – 
 4 роки 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 02 листопада 2016 року по 20 червня 
2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази та судові витрати у справі відсутні.
Згідно з вироком ОСОБА_6 вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, будучи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), за наступних обставин.
З 19 липня 2012 року ОСОБА_6 відбуває покарання в установі виконання покарань, а саме в Петрівській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області (№ 49), розташованій за адресою: Кіровоградська обл., Петрівський р-н, с. Новий Стародуб, 
вул. Польова, 1.
За час відбування покарання ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони: допустив 139 порушень вимог режиму відбування покарання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, у тому числі 10 разів поміщався до дисциплінарного ізолятора установи та 2 рази переводився до приміщень камерного типу на строк 1 місяць кожного разу, тобто переводився до приміщення камерного типу (одиночної камери), останній раз – протягом року, а саме 11 квітня 2016 року. Незважаючи на це, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став і вчинив умисні протиправні дії за наступних обставин.
Відповідно до наказу № 28о/д від 13 червня 2016 року Петрівської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області (№ 49), у зв`язку з проведенням поточного капітального ремонту камери № 9 згідно з планом роботи відділу нагляду і безпеки Петрівської виправної колонії № 49 на 2016 рік, затвердженим начальником цієї установи від 13 червня 2016 року, засуджених, які перебувають у камері № 16, потрібно було перевести до камери № 9.
Після закінчення ремонтних робіт 13 червня 2016 року близько 14:35  представники адміністрації виправної колонії, а саме черговий помічник начальника установи ОСОБА_7 у присутності начальника відділу нагляду і безпеки ОСОБА_8 та  в.о. заступника начальника відділу СВПР 
ОСОБА_9 і заступника ЧПНУ ОСОБА_10 , висунули ОСОБА_6 законну вимогу залишити камеру №16 дільниці посиленого контролю та перейти 
до камери № 9 дисциплінарного ізолятора виправної колонії, яку останній категорично відмовився виконувати,  при цьому висловився нецензурною лайкою на адресу співробітників виправної установи.
Після цього засудженому ОСОБА_6 було доведено та роз`яснено відповідальність за вчинення умисних протиправних дій у вигляді непокори вимогам адміністрації виправної установи, передбачену ст. 391 КК України, та вдруге висунуто законну вимогу адміністрації залишити камеру №16 та перейти до камери №9, яку засуджений ОСОБА_6 також у категоричній формі відмовився виконати. Після другої вимоги ті ж представники установи виконання покарань втретє висунули засудженому ОСОБА_6 ту саму вимогу та роз`яснили вимоги ст. 391 КК України, однак засуджений знову в категоричній формі відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи виконання покарань.
Апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 31 липня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення – зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 02 листопада 2016 року по 31 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно 
до статті 94 цього Кодексу.
Як видно зі скарги, доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, кваліфікація його дій, міра покарання у скарзі засудженого не оспорюються.
Доводи засудженого про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув’язнення з 02 листопада 2016 року по 31 липня 2018 року є слушними.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. Апеляційний суд не звернув уваги на зазначену помилку суду першої інстанції, залишивши своєю ухвалою вирок районного суду без зміни.
Згідно з висновком, викладеним у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18  травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон України № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон України № 838-VІІІ). Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів справи,  ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений 
ст. 391 КК України, 13 червня 2016 року. Ухвалою судді Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 вересня 2016 року постановлено етапувати обвинуваченого ОСОБА_6 з Петрівської виправної колонії№ 49 до Кіровоградської установи виконання покарань № 14 (а.с. 8), що було здійснено 02 листопада 2016 року (а.с. 15). 
За вироком районного суду ухвалено зарахувати  ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  
Водночас з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення 
з 02 листопада 2016 року по 31 липня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а  касаційна скарга засудженого – задоволенню. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахувати  ОСОБА_6    
у строк покарання строк його попереднього ув`язнення  з 02 листопада 
2016 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 31 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,  є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3