Постанова                                                                                                                          Іменем України
 
10 жовтня  2019 року
м. Київ
справа №  593/1248/16-к                                                                                                 провадження № 51-8640км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                       Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                           за участю: секретаря                                                                                                                           судового засідання                             ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                             ОСОБА_5 ,                                               захисника                                              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 04 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016210040000150, щодо
ОСОБА_7 ,                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,                                            уродженця  і  жителя  АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115   Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зборівського районного суду Тернопільської області від 12 квітня 2018 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 6841,12 грн.
Апеляційний суд Тернопільської області ухвалою від 04 липня 2018 року змінив вирок щодо ОСОБА_7 в порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Крім того, виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ вини ОСОБА_7 власноручно складену ним заяву від 27 червня 2016 року щодо обставин події, яка міститься у т. 1, а.с. 188. У решті залишив вирок без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 26 червня 2016 року приблизно о 21:00, перебуваючи на території господарства за місцем проживання на АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_8 , що  раптово виникла на ґрунті неприязні, з метою вбивства умисно завдав їй одного удару ножем у ліву половину грудної клітки спереду, заподіявши тілесне ушкодження, внаслідок якого настала її смерть.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо  ОСОБА_7 .Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що суд не дав належної оцінки доказам у провадженні, не звернув уваги, що  ОСОБА_7 , який фізично був неспроможним заподіяти смерть  ОСОБА_8 , обмовив себе у вчиненні злочину, а інші докази не доводять його причетності до умисного вбивства потерпілої.Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення у кримінальному провадженні молекулярно-генетичної експертизи, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду, не дотримався принципу диспозитивності та порушив право ОСОБА_7 на захист. Вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримала свою касаційну скаргу. Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів кримінального провадження видно, що під час перевірки в апеляційному порядку кримінального провадження щодо  ОСОБА_7  суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах апеляційних скарг, як того вимагає ч. 1 ст. 404 КПК. Водночас апеляційний суд не звернув уваги на порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які є істотними, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
На переконання колегії суддів, такі порушення мають бути обов`язково враховані, оскільки впливають на законність судових рішень в цілому. Зокрема, суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Відповідно дост. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції зробив висновок про обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК. При цьому вказав, що винуватість засудженого повністю доведена сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції. Такими доказами суд визнав, зокрема, протокол про результати аудіоконтролю особи під час перебування ОСОБА_7 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 27 червня 2016 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017 року.
Разом з тим, апеляційний суд не з`ясував питання, чи перевірялися зазначені докази місцевим судом з точки зору їх належності та допустимості. Водночас, на переконання касаційного суду, це має суттєве значення для правильного вирішення кримінального провадження з огляду на таке.
Статтею 260 КПК передбачено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Статтею 250 КПК визначено порядок проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді. Частиною 1 цієї статті передбачено, що у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини КК, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. 
Посилаючись на протокол про результати аудіоконтролю особи під час перебування ОСОБА_7 в ІТТ Бережанського ВП ГУНП України в Тернопільській області як на доказ вини останнього, суд залишив поза увагою, що зазначену негласну слідчу дію було проведено до постановлення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої дії за відсутності обставин, передбачених ч. 1 ст. 250 КПК. 
Визнаючи беззаперечним доказом вини ОСОБА_7 протокол слідчого експерименту від 27 червня 2016 року, суд зробив  формальний висновок, що відмінність тих обставин, які пояснював засуджений під час слідчої дії, й тих, які були встановлені судом, свідчить про намагання засудженим уникнути відповідальності за вчинене, однак не розглянув можливості щодо дійсної необізнаності засудженим щодо деталей злочину. 
У судовому засіданні ОСОБА_7 заперечив свою вину. За таких обставин суду належало ретельно перевірити та оцінити інші докази, надані стороною обвинувачення, з точки зору їх достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 . 
Висновок комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 17 липня 2017 року, на який послався суд, підтверджує лише те, що заподіяння виявленої на трупі ОСОБА_8 колото-різаної рани довжиною 2,7 см у нижньо-зовнішньому квадраті лівої молочної залози не виключається клинком кухонного ножа кустарного виробництва з коричневим держаком, що був вилучений з помешкання ОСОБА_7 . Разом з тим, експертним шляхом не встановлено жодних слідів злочину на цьому ножі та не доведено, що саме цей ніж був знаряддям злочину.
Крім того, суд першої інстанції як на доказ вини ОСОБА_7 послався у вироку на висновоккомісійної судово-медичної експертизи у кримінальному провадженні № 58 від 17 липня 2017 року, однак не дав йому належної оцінки, що залишилося і поза увагою апеляційного суду. Зокрема, у висновку йдеться про те, що всі виявлені на трупі ОСОБА_8 тілесні ушкодження (рана лівої щоки, надріз лівої половини нижньої губи і підборіддя, садна верхньої повіки лівого ока, крововилив на внутрішній поверхні нижньої губи із поверхневими тріщинами слизової оболонки на його тлі, проникаюче в грудну порожнину поранення лівої половини передньої стінки грудей з ушкодженням серця утворилися у короткий проміжок часу (майже одночасно), незадовго до настання смерті. 
Судом визнано доведеним те, що  ОСОБА_7 умисно завдав ОСОБА_8 лише одного удару ножем у передню поверхню лівої половини грудної клітки. Жодних інших обставин, за яких могли б утворитися решта тілесних ушкоджень у потерпілої, судом не встановлено. Оскільки згідно з висновком експертизи всі тілесні ушкодження в останньої утворилися майже одночасно, то встановлені судом обставини злочину, на переконання колегії суддів, викликають небезпідставні сумніви у їх достовірності. Проте зазначене залишилося поза увагою апеляційного суду. 
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку не переконався, що вирок стосовно ОСОБА_7 був ухвалений із дотриманням кримінального процесуального закону, а також що винуватість засудженого доведено поза розумним сумнівом. 
На підставі наведеного суд касаційної інстанції вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вийти за межі касаційних вимог, викладених у касаційній скарзі  захисника ОСОБА_6 , та скасувати ухвалу апеляційного суду на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати вищенаведене, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, зокрема, надати належної оцінки доказам та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                         ОСОБА_3