Постанова
Іменем України 
14 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 567/513/16-к 
провадження № 51-259 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 , 
захисника                                                ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги  прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016180170000152,  за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                    с. Ольгополь Чечельницького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 75 КК України  до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 15 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Острозького районного суду Рівненської області від 28 грудня 2015 року та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9  років.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 05 квітня 2016 року, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК. 
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано  строк попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 04 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті  вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 засуджено за те, що він, в ніч з  2 на 3 квітня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті сталих неприязних стосунків, після сварки, що переросла у бійку, під час якої у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , умисно, усвідомлюючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, завдав потерпілому ОСОБА_8 не менше дев`ятнадцяти  ударів кулаками та взутими ногами у груди та живіт, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній  скарзі  засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування  ухвали апеляційного суду. В обґрунтування своєї позиції вказує про неправильну кваліфікацію його дій за ч.1 ст.115 КК, стверджує, що  він  вчинив злочин,  передбачений ст.124 КК, оскільки оборонявся від протиправних дій потерпілого ОСОБА_8 . Зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимог ст.404 КПК, вказаних обставин повторно не дослідив та їх не перевірив. Крім того, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, що викладені у постанові Верховного Суду від 06 листопада 2018 року. 
Прокурор у своїй касаційній скарзі, просить скасувати  ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застоcував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, всупереч ч.5 ст.72 КК України, безпідставно зарахував   ОСОБА_7 у строк відбування покарання  період з 26 липня 2017 року по 06 листопада 2018 року як попереднє ув`язнення. З огляду на те, що  26 липня 2017 року вирок місцевого суду набрав законної сили, після його перегляду апеляційним судом, ухвала якого скасована Верховним Судом лише 06 листопада 2018 року, тобто у  вказаний період засуджений відбував покарання. Крім того, всупереч вимог ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду не зазначено мотивів та положень закону, якими  суд  керувався при прийнятті такого  рішення.   
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 касаційну скаргу засудженого підтримала в повному обсязі та просила задовольнити, а скаргу прокурора - частково, лише щодо необхідності скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні касаційну скаргу сторони обвинувачення  вважала обґрунтованою та просила задовольнити, а скаргу засудженого підтримала в частині доводів щодо невиконання апеляційним судом  вказівок суду касаційної інстанції.   
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.  
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд з достатньою повнотою не дотримався.  
Доводи засудженого про невиконання апеляційним судом  вказівок суду касаційної інстанції, що викладені у постанові Верховного Суду від 06 листопада 2018 року, заслуговують на увагу. 
Так, вимогами ч.2 ст.439 КПК передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що  Верховний Суд у своєму рішенні  від 06 листопада 2018 року,  скасовуючи ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначаючи новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, вказував про необхідність вжиття заходів для проведення належної перевірки доводів засудженого про застосування до нього незаконних методів слідства. 
Натомість, суд при новому розгляді, спростовуючи зазначені доводи, недостатньо їх перевірив, оскільки обмежився твердженням про те, що жодних звернень та заяв від засудженого ОСОБА_7 до правоохоронних органів чи адміністрації ДУ «Рівненський слідчий ізолятор»  з приводу застосування до нього недозволених методів слідства не надходило. 
Беззаперечно з таким висновком неможливо погодитись, адже апеляційний суд, незважаючи на вказівку суду касаційної інстанції, а також на те, що засуджений ОСОБА_7 неодноразово, в тому числі і під час апеляційного перегляду, вказував про застосування до нього недозволених методів під час проведення досудового слідства, не забезпечив проведення повної, ретельної та ефективної перевірки за його заявою. Отримання відповідей із органів прокуратури та слідчого ізолятора про те, що звернень засудженого із такими заявами до них не надходило, без внесення відомостей до ЄРДР та проведення належного розслідування, через призму статті  1 Конвенції та норм національного законодавства не може розцінюватися як ефективне розслідування. Відсутність проведення належної перевірки заяви ОСОБА_7 шляхом офіційного розслідування, є неприпустимим і в контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями  27, 28 Конституції України,  є обов`язковим, що під час апеляційної процедури  дотримано не було.
За таких обстави, колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, всупереч вимог ч.2 ст.439 КПК не виконав вказівки суду касаційної інстанції, щоє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Водночас,  решта доводів засудженого ОСОБА_7 зокрема, щодо неправильної кваліфікації  його дій за ч.1 ст.115 КК, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, який із дотриманням вимог ст.404 КПК дав належну оцінку зібраним по справі доказам, а також повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст.115 КК та вірну  кваліфікацію його дій за вказаною статтею. Зазначені в ухвалі суду мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосуваннязакону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ч.5 ст.72 КК України, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання, то вони є слушними,  виходячи з наступного.   
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII від           21 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) , якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає  ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Рівненського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк перебування його під вартою, починаючи з моменту його фактичного затримання, тобто з 05 квітня 2016 року по день набрання вказаним судовим рішенням законної сили, тобто до 04 квітня 2019 року включно,  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, положеннями  ч. 1 ст. 532 КПК України передбачено, що  вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Так, вирок Здолбунівського районного Рівненської області  щодо ОСОБА_7    ухвалено 15 лютого 2017 року.  Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2017 року вказаний вирок місцевого суду залишено без зміни, тобто він  набрав законної сили. Потім, постановою Верховного Суду від 06 листопада 2018 року  ухвалу апеляційного суду скасовано та  призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. За результатами нового розгляду, Рівненським апеляційним судом  04 квітня 2019 року  постановлено ухвалу, якою вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 від 15 лютого 2017 року  залишено без зміни.
Таким чином, після постановлення ухвали судом апеляційної інстанції 26 липня 2017 року  і до часу скасування такої ухвали судом касаційної інстанції  - 06 листопада 2018 року,  засуджений ОСОБА_7  фактично відбував покарання за вироком суду, відтак у вказаний період, правовий режим попереднього ув`язнення на нього не розповсюджувався, про що слушно йдеться у касаційній скарзі сторони обвинувачення. 
З огляду на викладене, у  строк покарання, призначеного ОСОБА_7 підлягав зарахуванню строк його  попереднього ув`язнення з  моменту  фактичного затримання, тобто з 05 квітня 2016 року по день постановлення ухвали апеляційним судом,  до 26 липня 2017 року включно, а також строк його перебування під вартою після скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду і до постановлення нового рішення судом апеляційної інстанції, а саме з 06 листопада 2018 року по 04 квітня 2019 року включно.
Зважаючи на  наведені вище обставини, апеляційний суд, вказавши у резолютивній частині ухвали про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку перебування його під вартою з 05 квітня 2016 року по 04 квітня 2019 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Врахування періоду з  26 липня 2017 року  по 06 листопада 2018 року (у який засуджений ОСОБА_7  відбував покарання за вироком суду)  як попереднє ув`язнення у строк покарання призвело до незаконного зменшення фактичного строку покарання. 
Разом із цим, заслуговує на увагу і те, що  суд апеляційної інстанції, всупереч вимог ст.419 КПК, взагалі не зазначив положень закону та  мотивів з яких  виходив при постановленні  рішенняпро застосування ч. 5 ст. 72 КК України, хоча ці норми неправильно застосовані.   
Наведене повністю узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду  викладеною у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №569/6530/15-к (провадження №51-2207 км 18).  
Відповідно до частин 1, 2 ст. 437 КПК України Суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на вимоги ст. 437 КПК України у даному випадку суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно вирішити питання щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, оскільки цим буде погіршено становище засудженого.
За таких обставин, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вказане судове рішення підлягає скасуванню, на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а провадження – новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України,  колегія суддів вважає за необхідне касаційні скарги засудженого та прокурора задовольнити. 
Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою, Суд виходить із наступного. Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей( стаття 434 КПК України). В свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює  рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд , серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК України ). Тому,  з метою забезпечення апеляційного перегляду  справи,  як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику  переховування від суду, під тиском тягаря  можливого  відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину , засудженому  слід  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.   
Відповідно до статті 5 Конвенції  нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України»   Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому  подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити ст. 5 Конвенції. 
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора та засудженого задовольнити.  
 
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 04 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Обрати ОСОБА_7  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб до 12 січня 2020 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_9                                    ОСОБА_3