ПОСТАНОВА
Іменем України

05 вересня 2019 року 
Київ
справа №234/19052/15-а
адміністративне провадження №К/9901/7644/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Радишевської О.Р.,                              
розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області
на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року (головуючий суддя - Скляров В.В.) 
та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2016 року (головуючий суддя - Міронова Г.М., судді - Арабей Т.Г., Геращенко І.В.)
у справі № 234/19052/15-а
за позовом  ОСОБА_1 
до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області,
про визнання незаконної постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та її скасування, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
Короткий зміст позовних вимог
В листопаді 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Краматорського міського суду Донецької області з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі - відповідач, скаржник, ГУДМС в Донецькій області), якому просила:
визнати постанову ПН МДО 047653 від 10 листопада 2015 року про накладення на неї адміністративного стягнення передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП прийнятою у протиправний спосіб;
скасувати дану постанову як незаконну та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Постановою Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року: 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання незаконної постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та її скасування, задоволено.
Визнано незаконною та скасовано постанову ПН МДО 047653 від 10.11.2015 року про накладання адміністративного стягнення на ОСОБА_1 за ст.203 ч.1 КУпАП.
Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що оскаржувана постанова була розглянута в порушення ст.268 КУпАП, без участі ОСОБА_1 та було порушено її право на захист, а також річний строк притягнення її до адміністративної відповідальності.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2016 року, апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області - задоволено частково.
Постанову Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року у справі № 234/19052/15-а - змінено.
Резолютивну частину постанови Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року у справі № 234/19052/15-а доповнено третім абзацом наступного змісту: «Провадження у справі про адміністративне правопорушення    ПН МДО 047653 за ч. 1 ст. 203 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити». 
Абзац третій вважати абзацом четвертим.
В іншій частині постанову Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року у справі № 234/19052/15-а -   залишено без змін. 
Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказав, що  діюче законодавство, що регулює відносини у сфері визначення правового статусу іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України, не містить норм, які б надавали органам ДМС повноважень залишати заяви про продовження строку перебування на території України без розгляду. Розглядаючи дану справу по суті, колегія суддів враховує той факт, що позивач знаходиться у шлюбі з ОСОБА_2 , громадянином України, і має дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України (а.с. 56, 57).В даному випадку, відмова в продовженні терміну перебування в Україні до вирішення питання про дозвіл на імміграцію в Україну є порушенням права проживати разом з сім`єю та виховувати дитину. Та обставина, що позивач звернулась до Краматорського МВ ДМС із заявою про продовження строку перебування в Україні в останній день законного перебування в Україні не є підставою для позбавлення особи права на проживання в сім`ї, оскільки позивач виконала усі передбачені законом умови щодо отримання такого дозволу, хоча і несвоєчасно. До того, законодавець не містить прямої заборони щодо неможливості розгляду заяви про продовження строку перебування в Україні якщо вона подана несвоєчасно. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги апелянта не спростовують правильність висновків, зроблених судом першої інстанції, а тому судом першої інстанції спір по суті вирішений правильно, але судове рішення необхідно змінити з огляду на наступне. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції позовні вимоги вирішено в повному обсязі, але без їх повного визначення в резолютивній частині постанови. Оскільки, як вбачається з прохальної частини позовних вимог, позивач просила, серед іншого, закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, що судом в резолютивній частині не відображено. Зазначене позбавляє можливості залишення без змін постанови суду першої інстанції і призводить до необхідності її зміни.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
В червні 2016 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на постанову Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2016 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області вказує на те, що доводи судів попередніх інстанцій щодо прийняття оскаржуваної постанови по справі про адміністративне правопорушення за відсутності позивача спростовується її особистим підписом на протоколі та постанові. Також скаржник, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 та роз`яснення Міністерства юстиції України від 01.12.2003 № 22-34-1465 зазначає про відсутність пропущеного строку накладення адміністративного стягнення, позаяк дане правопорушення, вчинене позивачем, є триваючим та строк підлягає обчисленню від дня його виявлення. Моментом виявлення останнього відповідач вказує пред`явлення позивачем свого паспортного документу та міграційної картки працівникам Краматорського МВ ГУДМС України в Донецькій області, а саме- 10.11.2015, коли і складено оскаржуваний протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, оскільки факт незаконного знаходження на території України ОСОБА_1 з 27.08.2014 не міг бути раніше відомий відповідачу.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23 червня 2016 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2019 року касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

26.08.2014 року ОСОБА_1 звернулась до Краматорського міського відділу Державної міграційної служби ГУДМС України в Донецькій області з заявою про продовження строку тимчасового перебування в Україні (а.с. 54).
26.08.2014 року ОСОБА_1 звернулась до Краматорського міського відділу Державної міграційної служби ГУДМС України в Донецькій області з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну та надала відповідний пакет документів (а.с. 59).
27.08.2014 року Краматорським міським відділом Державної міграційної служби ГУДМС України в Донецькій області за вих. № 50-3375 надано відповідь, в якій повідомлено позивача про те, що прийняти до розгляду заяву щодо продовження строку перебування в Україні неможливо, оскільки позивач з відповідною заявою звернулась в останній день законного перебування на території України (тобто менш ніж за три дні до закінчення строку перебування в Україні) (а.с. 55).
26.08.2015 року Головним управління ДМС України в Донецькій області видано ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україні. Дозвіл дійсний до 26.08.2016 року (а.с. 53).
10.11.2015 року Краматорським міським відділом Державної міграційної служби ГУДМС України в Донецькій області складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДО 047653 від 10.11.2015 року. Відповідно до вказаної постанови ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: « 10.11.2015 року о 12 год. 50 хв. в приміщенні Краматорського МВ встановлено, що гр-ка ОСОБА_1 , яка прибула в Україну 28.05.2014 року через КПП «Харків», після   закінчення   строку перебування в Україні, територію не залишила, із заявою про продовження терміну перебування в Україні не зверталася, з 27.08.2014 року до теперішнього часу мешкала в Україні без документів на право перебування в Україні» (а.с. 3, 4).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Статтею 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): визначено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). 
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.
Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пункт 8 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території   України,   затвердженого постановою   Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 року   № 150 (далі - Порядок): заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС.
Пункт 10 Порядку: Рішення про відмову в продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається в разі:
1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;
2) необхідності охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;
3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;
4) подання іноземцем та особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей чи підроблених документів;
5) коли виявлено факти невиконання іноземцем та особою без громадянства рішення суду чи органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;
6) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець та особа без громадянства мають інші, ніж заявлені у заяві, підстави та мету перебування в Україні або вони не подали відповідного підтвердження;
7) відсутності в іноземця та особи без громадянства достатнього фінансового забезпечення на період перебування або відповідних гарантій приймаючої сторони.
Зазначене рішення може бути оскаржене до територіального органу ДМС (у разі, коли рішення прийняте територіальним підрозділом ДМС), ДМС або суду.
Частина 1 статті 38 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі - КУпАП): Адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Пункт 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988: При   перевірці   додержання  органом  (посадовою  особою) встановленого ст.38  КпАП  двомісячного   строку застосування адміністративного стягнення судам слід мати на увазі, що при правопорушеннях,  які тривають (самоправне зайняття  жилого приміщення  - ст.151 КпАП,  порушення або невиконання встановлених правил пожежної безпеки - ст.175 КпАП,  невиконання обов`язків  по вихованню і  навчанню  дітей  -  ст.184 КпАП ( 80731-10 ) та ін.), зазначений строк обчислюється з дня виявлення правопорушення.
Частина 1 ст. 222^2 КУпАП: Центральний  орган  виконавчої  влади,  що  реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії    нелегальній   (незаконній)   міграції,   громадянства, реєстрації  фізичних  осіб,  розглядає  справи про адміністративні правопорушення,  пов`язані  з порушенням законодавства про паспорт громадянина  України,  паспорт  громадянина  України для виїзду за кордон,  законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також  питання  щодо  реєстрації місця проживання (статті 197-201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Суд зауважує, що з системного аналізу норм Закону № 3773-VI та Порядку випливає чіткий алгоритм дій суб`єкта владних повноважень при надходженні заяви про продовження строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України, за результатами розгляду якої органами ДМС видається рішення про продовження строку або рішення про відмову у його продовженні.
За результатами аналізу статті 17 Закону № 3773-VI та п. 10 Порядку вбачається вичерпний перелік підстав для прийняття органами ДМС рішення про відмову у продовженні строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України.
Серед переліку підстав, визначених наведеними нормами, такої причини як порушення особою, передбаченого п. 8 Порядку, терміну звернення до органів ДМС із заявою про продовження строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України немає. 
Водночас, повноваження органів ДМС щодо залишення без розгляду, неприйняття чи  повернення без розгляду даного роду заяв, що подані з порушенням строку, передбаченого п. 8 Порядку, приписами Закону № 3773-VI та Порядку не передбачені. 
Відтак, Суд вважає вірними доводи судів попередніх інстанцій,  що відповідач, відмовляючи в прийнятті заяви позивача від 26.08.2014 з підстав недотримання строку її подання, визначеного п. 8 Порядку, діяв поза межами повноважень, визначених Законом № 3773-VI та Порядком.
Суд відхиляє доводи відповідача про неможливість бути обізнаним про незаконне знаходження позивача на території України з 27.08.2014 та встановлення цього факту лише 10.11.2015 - у день складення протоколу та постанови по справі про адміністративне правопорушення, з огляду на наступне.
26.08.2015 саме  Головним управлінням  Державної міграційної служби України в Донецькій області, тобто скаржником по справі, надано дозвіл на імміграцію в Україні ОСОБА_1 терміном до 26.08.2016, що спростовує вищевказане твердження відповідача. Крім того, на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення та винесення постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 законно перебувала на території України, що підтверджує відсутність підстав для застосування відносно неї адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Суд відноситься критично до доводів скаржника щодо триваючого характеру вчиненого позивачем адміністративного правопорушення, з посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України № 6 від 24.06.1988 та роз`яснення Міністерства юстиції України від 01.12.2003 № 22-34-1465, оскільки вказана постанова Пленуму не відносить адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП до категорії триваючих, а роз`яснення Мінюсту, надані в контексті аналізу застосування адміністративних  стягнень  за  порушення земельного законодавства та носить інформаційно-роз`яснювальний характер.
Тому, враховуючи викладене, Суд зазначає, що суди дійшли вірного висновку про протиправність винесеної відповідачем постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та наявність підстав для її скасування. 
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Суд погоджується з твердженнями скаржника щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо розгляду відповідачем справи про адміністративне правопорушення без участі ОСОБА_1 , оскільки вказане спростовується особистим підписом позивача на протоколі про адміністративне правопорушення та постанові про накладення адміністративного стягнення, що є підставою для зміни мотивувальних частини оскаржуваних судових рішень, шляхом виключення даного висновку. 
Однак, Суд зазначає, що хибність висновку суду щодо розгляду справи про адміністративного правопорушення без участі ОСОБА_1 не випливає на протиправність притягнення позивача до адміністративної відповідальності та скасування постанови відповідача за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП.
Відповідно до ч. 1,4 ст. 351 КАС України <…> підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права <…>. 
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Відтак, Суд дійшов висновку про необхідність зміни мотивувальної частин рішень судів попередніх інстанцій шляхом виключення тверджень щодо порушення відповідачем ст. 268 КУпАП в частині розгляду її без участі позивача.
Також, Суд зауважує, що виключний перелік органів, уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, міститься в статті 213 КУпАП, до яких відносяться як суди, так і центральний орган виконавчої  влади,  що  реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії    нелегальній   (незаконній)   міграції,   громадянства, реєстрації  фізичних  осіб в особі його уповноважених осіб. Проте, розмежування підвідомчості спорів між даними органами зазначене у статтях 221-222^2 КУпАП. 
Згідно приписами ст. 222^2 КУпАП, розгляд справ про адміністративне правопорушення, передбачених частиною 1 статті 203 КУпАП, відноситься до компетенції органів Державної міграційної служби та не передбачає повноваження судів розглядати дані справи в розумінні глави 22 КупАП.
За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 203 КУпАП, органи ДМС України виносять постанову (частина 1 статті 283 КупАП). Відповідно до частини 1 статті 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.
Таким чином, виключне право виносити одну із вищевказаних постанов по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 статті 203 КУпАП належить органам Державної міграційної служби та відноситься до дискреційних повноважень останніх.
Тому, суд, розглядаючи спір у порядку адміністративного судочинства, у справах, про адміністративні правопорушення, перелік яких зазначений у статті 222^2 КУпАП, не вправі перебирати на себе повноваження органів Державної міграційної служби з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу та виносити одну з постанов, визначених статтею 284 КУпАП замість вказаного суб`єкта владних повноважень, що виключатиме втручання суду у дискреційні повноваження останнього.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, підтримуючи законну постанову суду першої інстанції, дійшов помилкового висновку щодо її зміни в частині закриття провадження по справі, що є підставою для скасування у вказаній частині судового рішення суду апеляційної інстанції та ухвалення нового.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Відповідно до ч. 1, 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області задовольнити частково.
Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2016 року в частині внесення змін до постанови Краматорського міського суду Донецької області від 09 березня 2016 року скасувати та постановити нове рішення, яким у позовних вимогах щодо закриття провадження у справі - відмовити.
В решті - рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, змінивши в мотивувальній їх частинах, з урахування позиції, викладеній у цій постанові Верховного Суду .
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.
Суддя-доповідач:                                                                      Н.А. Данилевич          
Судді:                                                                                           В. М. Бевзенко 
 О. Р. Радишевська