Постанова
іменем України
 
19 листопада 2019 року  
м. Київ
справа № 441/845/17 
провадження № 51-8328км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 19 липня  2018 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 115, частиною 1 статті 129 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2017 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання: за пунктом 4 частини 2 статті 115 КК – у виді позбавлення волі на строк 15 років, за частиною 1 статті 129 КК – у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі частини 1 статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженому  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
2.   ОСОБА_6 визнано винуватим в умисному вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, а також у погрозі вбивством за обставин, детально викладених у вироку. Суд визнав доведеним, що 16 квітня 2017 року о 17:15 біля будинку на АДРЕСА_1 він 17 разів ударив ножем в обличчя, шию, груди, спину та поперек своїй дружині ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що завдає особливих фізичних, психічних та моральних страждань через заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень у присутності їхнього малолітнього сина. Внаслідок колото-різаного ушкодження лівої легені, гортані та капсули лівої нирки, що призвело до гострої крововтрати, порушення функції центральної нервової системи, зупинки серцевої діяльності та дихання, потерпіла ОСОБА_8 померла.
3.  Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 19 липня 2018 року вирок районного суду залишив без змін. 
Вимоги і доводи касаційних скарг та заперечень

4.  У майже аналогічних за змістом та доводами касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
5.  Сторона захисту стверджує, що:
–  дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за статтею 116 КК, адже засуджений під час убивства перебував у стані сильного душевного хвилювання, що підтверджується висновком та показаннями експерта-психолога ОСОБА_9 ;
–  висновки суду про кваліфікуючу ознаку вбивства – особливу жорстокість – ґрунтуються на припущеннях та показаннях свідка ОСОБА_10 , недопустимих у силу статті 97 КПК, оскільки вони є показаннями зі слів малолітнього ОСОБА_11 ; 
–  орган досудового розслідування не сформулював обвинувачення та не довів поза розумним сумнівом винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 129 КК; 
–  склад суду першої інстанції був незаконний, оскільки у розгляді справи брала участь присяжна ОСОБА_12 , яка у протоколі попереднього відбору присяжних визначена не була.
6. Також сторона захисту вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки суд належним чином не спростував доводів, наведених у їхніх апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильної кваліфікації діяння засудженого, а також усупереч вимогам частини 3 статті 404 КПК безпідставно відмовив стороні захисту в дослідженні відеозапису слідчого експерименту від 24 травня 2017 року за участю засудженого. 
7.  Крім того, засуджений вважає, що суди першої та апеляційної інстанції провели судовий розгляд однобічно, упереджено, з обвинувальним ухилом, а також указує на помилки та виправлення у процесуальних документах, на відсутність у матеріалах справи частини відеозапису слідчого експерименту за його участю, на незаконну заміну складу апеляційного суду в засіданні від 21 травня 2018 року та оголошення повного тексту ухвали за його відсутності. 
8.  Потерпіла ОСОБА_10 та її представник – адвокат ОСОБА_13 подали до Суду заперечення на касаційні скарги сторони захисту, в яких навели відповідні аргументи щодо необґрунтованості касаційних вимог та просили залишити судові рішення без зміни.  
9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції інших учасників судового провадження
10.  Захисник та засуджений підтримали касаційні скарги сторони захисту.
11.  Прокурор, що представляв державне обвинувачення під час касаційного розгляду, заперечив проти задоволення касаційних скарг.
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах та запереченнях доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги належить залишити без задоволення на таких підставах.
13.  Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
14.  У своїх касаційних скаргах сторона захисту переважно посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Суд за наявності відповідних доводів сторони у справі здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Щодо наявності в діях засудженого складу злочину, передбаченого статтею 116 КК

15.  Оцінюючи довід сторони захисту щодо неправильного застосування частини 2 статті 115 КК, Суд виходить із того, що кваліфікація дій винного за статтею 116 КК можлива лише тоді, коли обставини справи свідчать про наявність трьох обов`язкових елементів цього складу злочину:
–  стан раптово виниклого сильного душевного хвилювання у винної особи; 
–  протизаконне насильство, систематичне знущання чи тяжка образа з боку потерпілого;
–  причинний зв`язок між діями потерпілого та діями винної особи.
За відсутності хоча б одного з цих елементів, дії винної особи не можуть бути кваліфіковані за статтею 116 КК.
16.  Суд першої інстанції не встановив, що потерпіла вчиняла дії, які можуть вважатися протизаконним насильством, систематичним знущанням чи тяжкою образою. Відсутність такого елемента складу злочину, навіть якщо б було доведено, що засуджений перебував у стані сильного душевного хвилювання, не дає підстав для кваліфікації його дій за статтею 116 КК.
17.  Однак судом першої інстанції також встановлено, у тому числі на підставі висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 17 травня 2017 року № 252, що в період вчинення злочину засуджений, хоча й перебував в емоційному стані фрустрації, який певною мірою обмежив його можливість усвідомлення та розуміння ситуації, однак не перебував у стані фізіологічного афекту. Допитана в судовому засіданні експерт-психолог підтвердила цей свій висновок та пояснила, що на відміну від фрустрації, яка полягає в довготривалому накопиченні негативних емоцій, фізіологічний афект виникає раптово і триває короткий проміжок часу. 
18.  Таким чином, Суд вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для кваліфікації дій засудженого за статтею 116 КК, ґрунтується на встановлених обставинах справи, і доводи в касаційних скаргах не спростовують правильності цього висновку. 
Щодо доводів про використання показань з чужих слів

19.  Сторона захисту також стверджує, що висновок суду про особливу жорстокість при вчиненні засудженим убивства ґрунтується на недопустимому доказі, а саме на показаннях потерпілої ОСОБА_10 , яка повідомила в суді, що коли її сестра ОСОБА_8 від неї пішла із сином ОСОБА_14 , за деякий час ОСОБА_14 повернувся і сказав: «Тато порізав маму, ріже маму». Сторона захисту вважає, що це твердження є показаннями з чужих слів і не могло бути використано для доведення винуватості засудженого.
20.  Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Таким чином, показанням з чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи. 
21.  Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до статті 97 КПК, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
22.  Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зазначає, що висновки районного суду про доведеність завдання засудженим ударів ножем, кількості ударів, послідовності дій та інших обставин вчинення ним злочину не ґрунтуються на твердженні, переказаному потерпілою ОСОБА_10 , а саме «Тато порізав маму, ріже маму». Ці обставини суд установив на підставі інших доказів, у тому числі на підставі показань самого засудженого. Показання ОСОБА_10 , таким чином, не є показаннями з чужих слів по відношенню до обставин вчинення злочину засудженим.
23.  Ці показання спрямовані лише на підтвердження того, що ОСОБА_8 пішла з бадинку ОСОБА_10 разом із сином ОСОБА_14 , а невдовзі останній прибіг до неї, промовляючи вищенаведені слова. По відношенню до цих фактів показання потерпілої ОСОБА_10 не можуть вважатися показаннями з чужих слів, оскільки ці події вона спостерігала безпосередньо.
24.  Вислови, які ОСОБА_10 чула від дитини, певним чином можуть підтверджувати той факт, що засуджений завдав ударів у присутності свого сина. Однак ця обставина підтверджується не лише цим доказом, а й іншими доказами, в тому числі показаннями самого засудженого. Таким чином, ці показання, навіть якщо вважати їх показаннями для доведення факту присутності дитини під час убивства, можуть бути визнані допустимими, з урахуванням критеріїв, передбачених пунктами 3 та 4 частини 2 та частиною 6 статті 97 КПК. Виходячи з цього, Суд відхиляє доводи в касаційних скаргах, що стосуються використання показань із чужих слів. 
Щодо наявності ознак особливої жорстокості

25.  Щодо правильності кваліфікації вбивства як вчиненого з особливою жорстокістю Суд зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, узагальненої, зокрема, в п.  8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних, психічних чи моральних страждань. 
26.  Як убачається з матеріалів справи, кваліфікуючи дії засудженого як убивство з особливою жорстокістю, суди попередніх інстанцій  послалися на велику кількість тілесних ушкоджень, завданих потерпілій, яка була у свідомості.
27.  Однак виходячи із судової практики, Суд зазначає, що численність тілесних ушкоджень сама по собі не може визнаватися визначальною підставою для висновку про особливу жорстокість у діях винного. Слід також установити, чи охоплювалось умислом засудженого заподіяння фізичних страждань.
28.  У цій справі суд не виклав у вироку доказів на підтвердження того, що засуджений, завдаючи ударів ножем, бажав не лише спричинити смерть потерпілої, а й завдати їй додаткових страждань, що не були необхідними для мети вбивства. Ударів будо завдано протягом дуже короткого проміжку часу, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що засуджений навмисно відтягував доведення свого умислу до кінця з метою спричинити жертві страждання, які виходять за межі страждань, притаманних будь-якому вбивству.
29.  Таким чином, Суд вважає помилковим висновок суду про те, що ознакою особливої жорстокості у цій справі можна вважати численність завданих тілесних ушкоджень
30.  Тим не менше, Суд вважає, що цей висновок не дає підстав для скасування або зміни судових рішень, оскільки не впливає на правильність кваліфікації дій засудженого за частиною 2 статті 115 КК.
31.  Однією з ознак особливої жорстокості при вчиненні вбивства є вчинення його у присутності близьких потерпілому осіб, якщо винний усвідомлював, що своїми діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань. 
32.  У цій справі суд першої інстанції встановив, що засуджений завдавав численних ножових ударів потерпілій на очах у її дитини, завідомо знаючи про те, що дитина спостерігає за безжалісною розправою над матір`ю. Цієї обставини достатньо для кваліфікації вбивства як вчиненого з особливою жорстокістю у значенні пункту 4 частини 2 статті 115 КК.
Щодо доведеності погрози вбивством 

33.  Стосовно доводів сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 129 КК, Суд зазначає, що при кваліфікації за цим законом не має значення, чи збирався винний здійснити свою погрозу вбивством, – достатньо того, щоб у потерпілого були реальні підстави боятися здійснення погрози.
34.  Мотивуючи свій висновок із цього питання, суд першої інстанції в першу чергу спирався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка послідовно стверджувала, що засуджений, тримаючи в руках ніж, погрожував убивством, і таку погрозу вона сприйняла як справжню, була налякана, стала тікати та кликати на допомогу. Висновок про реальність погрози суд першої інстанції зробив також на основі обставин події, які спостерігала потерпіла: тяжко поранена сестра на землі і засуджений у збудженому стані із закривавленим ножем. 
35.  У касаційній скарзі не наведено переконливих доводів на спростування висновку суду щодо достовірності показань потерпілої ОСОБА_10 у цій частині.
36.  Водночас  Суд нагадує, що оцінка достовірності доказів є завданням суду першої інстанції та у випадках, передбачених кримінальним процесуальним законом, — завданням суду апеляційної інстанції. Касаційний суд перевіряє, чи були дотримані при наданні та дослідженні доказів процесуальні правила, які забезпечують можливість сторонами належним чином представити суду свої докази, спростувати докази, надані іншими учасниками провадження, та довести суду переконливість своєї позиції. 
37. Як свідчать матеріали провадження, суд першої інстанції під час розгляду справи надав можливість сторонам з`ясувати всі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано визнав надані докази достатніми для встановлення винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених пунктом 4 частини 2 статті  115, частиною 1 статті 129 КК.
Щодо інших доводів касаційних скарг

38. Також Суд не визнає переконливими аргументи у касаційних скаргах про те, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили такі порушення процесуального закону, які можна вважати істотними в розумінні статті 412 КПК і які є підставою для скасування судових рішень.
39.  Так, сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції без ухвалення процесуального рішення усунув присяжну ОСОБА_15 й водночас без попереднього відбору призначив присяжну ОСОБА_16 , за участі якої ухвалив оскаржуваній вирок.
40.  Проте, як видно з матеріалів справи, судове провадження здійснювалося незмінним складом суду, до якого увійшли визначені автоматизованою системою документообігу судді ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також основні присяжні ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Цим же складом суду було ухвалено вирок щодо ОСОБА_6 , а присяжна ОСОБА_16 участі у розгляді справи та винесенні вироку не брала. 
41.  Крім того, слід зазначити, що захисник заявляв відвід присяжній ОСОБА_15 , тому відсутність її у списку запасних присяжних не може позначитися на додержанні прав сторони захисту. Також під час визначення колегії присяжних та протягом провадження в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла жодних клопотань або заперечень із цього питання 
42.  Таким чином, Суд відхиляє зауваження в касаційній скарзі щодо законності складу суду, який розглянув справу та ухвалив вирок.
43. Заміна суддів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які не були головуючими у справі, в апеляційному суді здійснювалась  відповідно до вимог статті 35 КПК, про що свідчать протоколи повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 21 травня 2018 року (т. 3, а.к.п. 139, 140). Отже доводи в касаційній скарзі засудженого в цій частині є неспроможними.  
44. Як убачається з матеріалів справи у підготовчому судовому засіданні, суд розглянув клопотання захисника про виклик свідків та задовольнив його частково, оскільки сторона захисту не навела належного обґрунтування необхідності їх допиту в суді. Протягом судового розгляду свідки зі сторони захисту, окрім ОСОБА_24 , були допитані в судому засіданні.  
45.  Оскільки у касаційних скаргах не зазначено, чому ці свідки важливі і як це вплинуло на законність прийняття судом рішення у справі, Суд відхиляє також цей довід сторони захисту. 
46. Крім того у скарзі не наведено переконливих аргументів на підтвердження того, що відсутність частини відеозапису слідчого експерименту за участі засудженого завадила суду прийняти обґрунтоване рішення. Відсутність відеозапису не заважала засудженому повідомити суду першої інстанції ті ж обставини, про які він говорив під час слідчого експерименту, тим більше що протокол слідчого експерименту відтворював хід цієї слідчої дії та був доступний для сторони захисту. 
47.  Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів і обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, які майже повністю повторюються у касаційних скаргах. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419  КПК.
48.  Призначене  ОСОБА_6 покарання за кожен злочин окремо та за їх сукупністю відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
49.  Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судових рішень по справі, не виявлено. Тому касаційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 7 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 19 липня  2018 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та засудженого –без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                     ОСОБА_25