ПОСТАНОВА
Іменем України

17 липня 2019 року 
Київ
справа № 822/563/17
провадження № К/9901/29701/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Бевзенка В. М., Данилевич Н. А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу 
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про поворотне прийняття на роботу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Божук Д. А., та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: головуючого - Граб Л. С., суддів: Білої Л. М., Гонтарука  В.  М.
І. Суть спору
1. У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області (далі - ГУНП в Хмельницькій області), про зобов`язання начальника ГУНП в Хмельницькій області поворотно прийняти позивача на службу до ГУНП в Хмельницькій області на посаду слідчого.
2. В обґрунтування позову зазначає, що з 01 вересня 1991 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП в Хмельницькій області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області.
2.1. Однак, 15 червня 2016 року ГУНП в Хмельницькій області видано наказ № 127 о/с, яким позивача звільнено з органів поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку зі скороченням штату або проведенням організаційних заходів.
2.2. Вказує, що вислуга на день звільнення в календарному обчисленні становить більше 26 років, має статус ветерана та пенсіонера органів внутрішніх справ, батька багатодітної сім`ї.
2.3. Позивач стверджує, що після скорочення штатів ГУНП в Хмельницькій області оголошено конкурс на заміщення вакантних посад слідчих, у зв`язку з чим ОСОБА_1 подав відповідну заяву-анкету на посаду слідчого, внаслідок чого його було запрошено для проходження конкурсу. 30 жовтня 2016 року позивач звернувся до ГУНП в Хмельницькій області із заявою про прийняття на посаду слідчого відповідно до статті 42-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), яке надає переважне право на працевлаштування при поворотному прийнятті на роботу.
2.4. Проте позивачем отримано відмову у прийнятті на роботу, оформлену листом ГУНП в Хмельницькій області від 21 листопада 2016 року за № 12/С-524.
2.5. Вважаючи відмову у поворотному прийнятті на роботу такою, що прийнята з порушенням вимог законодавства та без врахування фактичних обставин, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про зобов`язання поворотно прийняти його на посаду.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. У період з 01 вересня 1991 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.
4. Згідно з наказом ГУНП в Хмельницькій області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області.
5. 15 червня 2016 року наказом ГУНП в Хмельницькій області № 127 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку зі скороченням штату.
6. 30 жовтня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Голови Національної поліції України Хатії Деканоідзе із заявою, в якій просив прийняти його на службу до Національної поліції відповідно до статті 42-1 КЗпП України на підставі поворотного прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації поліцією Хмельницької області, або ж, продовжити участь у конкурсі на службу до Національної поліції та в разі потреби провести контрольні нормативи з фізичної підготовки.
7. Листом від 21 листопада 2016 року № 12/С-524 відповідачем повідомлено, що порядок проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію", тому норми КЗпП України не регламентують призначення, повторний прийом та звільнення працівників поліції, при цьому вказано, що проведення конкурсу на заміщення вакантних посад здійснюється відповідно до вимог Типового порядку проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади, в якому передбачено, що вимоги до рівня фізичної підготовки для кандидатів, які вступають на службу до поліції, затверджуються наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09 лютого 2016 року № 90 "Про затвердження Положення з організації перевірки рівня фізичної підготовленості кандидатів до вступу на службу в Національну поліцію України".
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року, в позові відмовлено.
9. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з відсутністю правових підстав для прийняття ОСОБА_1 на посаду слідчого ГУНП в Хмельницькій області в порядку статті 42-1 КЗпП, оскільки спірні правовідносини регулюються нормами спеціального законодавства - Законом України "Про Національну поліцію".
10. Таку позицію Хмельницького окружного адміністративного суду підтримав і Вінницький апеляційний адміністративний суд, який здійснив перегляд цієї справи.
IV. Касаційне оскарження 
11. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
12. В обґрунтування касаційної скарги вказує на неврахування судами проходження позивачем перед звільненням атестування поліцейського і визнаний таким, що відповідає займаній посаді, а тому згідно з частиною четвертою статті 52 Закону України "Про Національну поліцію" проходження атестування поліцейського є підставою застосувати при поворотному прийнятті на роботу рішення атестаційної комісії та не проводити конкурс відносно позивача, оскільки передбачено, що призначення на посаду поліцейського може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.
13. Водночас відповідач у запереченні вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
14. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
15. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
16. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Визначення публічної служби міститься у пункті 17 частини першої статті 4 КАС України та означає діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
20. Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулюється Законом України "Про Національну поліцію".
21. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
22. За приписами статті 42-1 КЗпП України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.
23. Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
24. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
25. Так, нормами спеціального законодавства, а саме частиною першою статті 47 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
26. Згідно з частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію", призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
27. Частиною першою статті 51 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об`єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії.
28. За правилом встановленим частиною першою статті 52 Закону України "Про Національну поліцію", з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов`язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади (далі - конкурс).
29. Приписами частини сьомої статті 52 "Про Національну поліцію" передбачено, що конкурс проводиться відповідною поліцейською комісією.
30. Згідно з частиною п`ятою статті 52 Закону України "Про Національну поліцію" конкурс проводиться відповідно до Типового порядку проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади, що затверджується Міністром внутрішніх справ України.
31. За змістом пункту 3 розділу ІV Типового порядку проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 грудня 2015 року № 1631, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 січня 2016 року за № 50/28180, другим етапом проходження конкурсу є перевірка рівня фізичної підготовки.
32. Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09 лютого 2016 року № 90 затверджено Положення з організації перевірки рівня фізичної підготовленості кандидатів до вступу на службу в Національну поліцію України (далі - Положення № 90), відповідно до пункту 4 розділу І якого фізично підготовленим до служби є кандидат, який під час тестування виконав усі передбачені вправи на оцінку не нижче ніж "задовільно".
33. Згідно з пунктом 1 розділу І Положення № 50, це Положення визначає порядок планування, проведення та обліку занять, здійснення контролю знань, умінь та навичок осіб молодшого, середнього та вищого складу Національної поліції України.
VI. Позиція Верховного Суду
34. Відповідно до обставин справи між сторонами виник спір щодо обґрунтованості зроблених висновків відповідачем за заявою ОСОБА_1 про прийняття його на службу до Національної поліції відповідно до статті 42-1 КЗпП України на підставі поворотного прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації поліцією Хмельницької області, та як наслідок, правомірність відмови ГУНП в Хмельницькій області у задоволенні заяви позивача з підстав відсутності правового врегулювання нормами КЗпП України питань призначення, повторного прийому та звільнення працівників поліції.
35. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що зазначеним у статті 42 КЗпП України працівникам надається переважне право на укладення трудового договору, яке виникає у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу.
36. Водночас наведена норма не містить обов`язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, про те, що він знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
37. Суб`єктивне ж право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своєю спеціальністю і кваліфікацією повинен відповідати тим вимогам, що встановлені чинними кваліфікаційними характеристиками.
38. З матеріалів справи вбачається, що 15 червня 2016 року наказом ГУНП в Хмельницькій області № 127 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", у зв`язку зі скороченням штату.
39. При цьому вказаний наказ позивачем у встановленому законом порядку не оскаржувався та є чинним.
40. Слід зауважити, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок прийняття, проходження служби в Національній поліції України визначені та урегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом України "Про Національну поліцію".
41. Матеріали справи свідчать, що після скорочення штатів ГУНП в Хмельницькій області оголошено конкурс на заміщення вакантних посад слідчих, у зв`язку з чим ОСОБА_1 подав відповідну заяву-анкету на посаду слідчого, внаслідок чого його було запрошено для проходження конкурсу.
42. В протоколі № 00036584 від 23 вересня 2016 року зазначено, що ОСОБА_1 на етапі перевірки рівня фізичної підготовленості кандидатів, які вступають на службу в поліцію, а саме бігу на 100 метрів отримав оцінку "незадовільно", показавши результат 16,7 секунди, що унеможливлює подальшу участь у конкурсі.
43. Наведений висновок свідчить про відповідність пункту 4 розділу І Положення № 90, в якому вказано, що фізично підготовленим до служби є кандидат, який під час тестування виконав усі передбачені вправи на оцінку не нижче ніж "задовільно".
44. Посилання позивача на необхідність застосувати Положення про організацію службової підготовки працівників Національної поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 26 січня 2016 року № 50, є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 на момент виникнення спірних правовідносин не є працівником Національної поліції України, а відтак норми цього Положення до нього не застосовуються, що свідчить про відсутність підстав для зобов`язання відповідача продовжити участь позивача у конкурсі.
45. Слід також зазначити про безпідставність доводів позивача на порушення права на працю, оскільки наказ ГУНП в Хмельницькій області від 15 червня 2016 року № 127 о/с позивачем не оскаржувався та є чинним. Право на захист - це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у власника регулятивного права лише в момент порушення чи оскарження останнього. 
46. Такий висновок узгоджується з частиною другою статті 171 Кодексу адміністративного судочинства, в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин якою встановлено, що право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, таке ж правило має застосовуватись і до правових актів індивідуальної дії.
47. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для прийняття ОСОБА_1 на посаду слідчого ГУНП в Хмельницькій області в порядку статті 42-1 КЗпП, оскільки спірні правовідносини регулюються нормами спеціального законодавства - Законом України "Про Національну поліцію".
48. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
49. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.
50. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
51. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 лютого 2017 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    В. М. Бевзенко
                                                                                                                        Н. А. Данилевич