ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2019 року 
м. Київ

Справа №  916/492/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненко В.П. 
розглянув  у письмовому провадженні без виклику сторін
касаційну скаргу  Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України
на ухвалу господарського суду Одеської області від 11.04.2019 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019
про забезпечення позову
у справі 
за позовом Підприємства, заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль»,
до Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог

1.          Підприємство засноване на власності об`єднання громадян «Строітєль» (далі - Підприємство) у лютому 2019 року звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) від 28.12.2018 № 24-р/к у справі № 21-02/2016  «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення № 24-р/к, справа № 21-02/2016) у частині, що стосується позивача.

2.           09.04.2019 після порушення провадження у справі до Господарського суду Одеської області надійшла заява Підприємства про забезпечення позову. 

3.          Позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 1 резолютивної частини Рішення № 24-р/к у частині дії  щодо Підприємства та не застосовувати заходи зустрічного забезпечення.

4.          Заяву обґрунтовано наявністю таких обставин.
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРЮО) основним видом господарської діяльності Підприємства, є будівництво житлових та нежитлових будівель (код КВЕД 41.20), а додатковим - діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (код КВЕД 71.12).
Господарська діяльність Підприємства пов`язана з укладанням договорів за результатами участі в торгах із закупівлі робіт і послуг для забезпечення потреб держави. Наявність оскаржуваного Рішення № 24-р/к відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує замовника прийняти рішення про відмову Підприємству в участі у процедурі закупівлі та відхилити його тендерну пропозицію.
Підприємство позбавлене основного засобу отримання прибутку  через позбавлення права брати участь у процедурах державних закупівель. У зв`язку з цим працівники Підприємства позбавлені права на працю та на отримання належної винагороди.
Рішення № 24-р/к фактично усуває підприємство від участі в публічних закупівлях, інформацію про які опубліковано і в яких Підприємство має намір взяти участь.

5.          Частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України

Стислий виклад судових рішень

6.          Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.04.2019 (суддя Рога Н.В.) заяву Підприємства задоволено; зупинено дію пункту 1 резолютивної частини Рішення № 24-р/к в частині щодо Підприємства.

7.          Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 (колегія суддів: Філінюк О.Г., Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.) зазначену ухвалу залишено без змін.

Стислий виклад вимог касаційної скарги

8.          Відділення АМК просить ухвалу господарського суду Одеської області від 11.04.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Підприємства відмовити. 

Аргументи учасників справи 

Аргументи відділення АМК, зазначені  в  касаційній скарзі

9.          Відділення АМК зазначає, що суди порушили припис частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII (далі - ГПК України), згідно з якою не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

10.          Суди порушили положення частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки Підприємство не надало суду обґрунтованих доказів, які підтверджують наявність обставин, зазначених у заяві. Водночас це свідчить про порушення судами частин першої-третьої статті 13, статей 73, 86 ГПК України, якими визначено принцип змагальності сторін, обов`язок сторони довести ті, обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, і обов`язок суду здійснити оцінку достатності і взаємному зв`язку доказів у їх сукупності.

11.          Згідно зі статтями 19, 25 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як повного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його  порушення.

12.          Суди безпідставно не вжили заходів стосовно зустрічного забезпечення відповідно до статті 141 ГПК України.

Аргументи  Підприємства, зазначені у відзиві на касаційну скаргу

13.          Підприємство вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. Відділення АМК в касаційній та апеляційній скаргах зазначило однакові мотиви скасування оскаржуваних судових рішень. Суд апеляційної інстанції їх відхилив. 

14.          Відповідно до частини другої статті 136 ГПК України забезпечення позову допускається у разі, якщо невжиття таких заходів може ускладнити або унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, або має намір звернутись до суду,  -  тобто не лише у разі, якщо невжиття таких заходів може ускладнити  чи унеможливити виконання рішення суду.

15.          Право Підприємства зупинити виконання Рішення № 24-р/к передбачено частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції». 

16.          Відділення АМК у касаційній скарзі необґрунтовано посилається на порушення судами частини одинадцятої статті 137 ГПК України. Заява Підприємства про забезпечення позову стосується зупинення виконання пункту 1 резолютивної частини Рішення № 24-р/к. Отже, ці заходи не тотожні позовним вимогам підприємства про визнання недійсним Рішення № 24-р/к у частині, що стосується Підприємства.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

17.          Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 24-р/к  Підприємство та Товариство з обмеженою відповідальністю «Автодор» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50,  пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської (Чорноморської) міської ради на закупівлю послуг код 37.00.1 «послуги каналізації» - утримання зливної каналізації вулично-дорожньої мережі.

18.          Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРЮО) основним видом господарської діяльності Підприємства, є будівництво житлових та нежитлових будівель (код КВЕД 41.20), а додатковим - діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (код КВЕД 71.12).

Касаційний розгляд справи

19.          У зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 21.08.2019, який наявний в матеріалах справи.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ  ПРАВА

Закон України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції»

20.          Частина четверта статті 48
З метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується.

21.          Частина третя статті 60
Прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті.

22.          Частина четверта статті 60
Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

23.          Частина п`ята статті 60
Незалежно від положень частини  четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України. 

Закон України «Про державні закупівлі»

24.          Стаття 17
Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); таким чином, відповідач позбавлений права на участь у процедурах державних закупівель.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII  у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VII

25.          Стаття136
Господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

26.          Частина перша статті 137 
Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

27.           Стаття 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

28.          Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

29.          Частина третя статті 304
Касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

30.          Пункт 3 частини першої статті 308
Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

31.          Частини перша та друга статті 311
Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

32.          Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи заяву Підприємства про вжиття заходів до забезпечення позову,  дійшли таких висновків.

33.          В ухвалі суду першої інстанції зазначено, що вказані позивачем заходи не належать до заходів забезпечення позову, вжиття яких не допускається згідно з частиною п`ятою статті 137 ГПК України, а можливість їх застосування передбачена приписами статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому, оцінюючи подані заявником докази з урахуванням положень статті 86 ГПК України, суд вважає, що з огляду на оскарження позивачем відповідного рішення органу Антимонопольного комітету України в рамках розгляду цієї справи вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення спірного рішення є доцільним. Зазначені заходи вживаються судом як засіб забезпечення позову, тобто виключно до вирішення спору по суті, і суд вважає, що інтереси інших осіб не порушено.

34.          Суд апеляційної інстанції з висновками суду першої інстанції погодився та зазначив, що: частиною п`ятою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачене право господарського суду самостійно зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за наявності на те достатніх підстав; 
забезпечення позову розглядається як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи і може застосовуватись на будь-якій стадії процесу, гарантуючи при цьому реальне виконання рішення суду у випадку задоволення позовних вимог;
необхідність вжиття заходів забезпечення позову Підприємства, обумовлена тим, що невжиття таких заходів із забезпечення позову унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду;
наявність оскаржуваного Рішення № 24-р/к  відповідно до приписів статті 17 Закону України «Про державні закупівлі» обмежує права Підприємства брати участь у процедурах державних закупівель та, відповідно, укладати господарські договори за результатами цих торгів. За таких обставин позивач зазначає, що він наразі позбавлений одного із основних засобів прибутку - права брати участь у процедурах державних закупівель, наслідком чого є позбавлення працівників Підприємства права на працю та на отримання належної винагороди;
невжиття заходів забезпечення позову може призвести до порушення прав та законних інтересів позивача, зокрема права на здійснення господарської діяльності, відновлення якого у разі невжиття відповідних заходів забезпечення позову буде неможливим, може призвести до нанесення позивачу збитків, що позбавить Підприємство ефективності обраного способу захисту.

35.          Касаційний господарський суд із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанції не погоджується, оскільки частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.  

36.          Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову. 

37.          У зв`язку з цим суд касаційної інстанції бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

38.          Фактично, зупинивши виконання рішення, суди не навели обставин, необхідних для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів особи. Більш того, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

39.           Оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням вимог статей 136, 137 ГПК України. 
40.          Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність скасування цих судових рішень та передачі справи відповідно до статті 310 ГПК України до суду першої інстанції для  розгляду заяви Підприємства.

Судові витрати

41.          Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із задоволенням касаційної скарги витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг покладаються на Підприємство. 

42.          Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

2.          Ухвалу господарського суду Одеської області від 11.04.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 зі справи №  916/492/19 скасувати.

3.          У задоволенні заяви Підприємства, заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль», про зупинення дії пункту 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 № 24-р/к у справі № 21-02/2016  «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у частині, що стосуються цього підприємства - відмовити.

4.          Стягнути з Підприємства, заснованого на власності об`єднання громадян «Строітєль» (вул. Світла, 26, смт Олександрівка, м. Чорноморськ, Одеська область, 68000; код ЄДРПОУ 22489763), на користь Одеського територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012; код ЄДРПОУ 20992104) 3  842 грн (три тисячі вісімсот сорок дві гривні) судового збору за розгляд апеляційної та касаційної скарг.
Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя | | І. Бенедисюк
Суддя | | І. Колос
Суддя | | В. Селіваненко