ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
2 липня 2019 року
м. Київ
 
справа № 515/331/17
провадження 51- 27 км 19
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
 
головуючої                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                ОСОБА_5 ,
виправданих                                           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                                ОСОБА_8 ,
            
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 жовтня 2018 року в кримінальному провадженні щодо 
         ОСОБА_6 ,
         ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
        уродженця та жителя  

АДРЕСА_1 ,
         та
         ОСОБА_7 ,
         ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
         уродженки с. Перегінське Рожнятівського
                        району Івано-Франківської області, 
                        жительки  
АДРЕСА_2 ,
засуджених за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі – КК), і щодо яких за цим обвинуваченням закрито кримінальне провадження; виправданих за обвинуваченням за ч. 4 ст. 191 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені  обставини
За вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 лютого 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, із позбавленням ОСОБА_6 права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, на строк 1 рік,  а ОСОБА_7 – із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій, на строк 1 рік.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК суд звільнив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК,  і в цій частині закрив кримінальне провадження стосовно останніх. 
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК та виправдано у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді. 
  Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і заходів забезпечення кримінального провадження.
            Суд визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у службовому підробленні за  викладених у вироку обставин.
Як установив суд, 12 грудня 2011 року між ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» в особі директора ОСОБА_7 та Дмитрівською сільською радою Татарбунарського району Одеської області в особі її голови ОСОБА_6 було укладено договір № 16 про надання послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт Будинку культури в с. Дмитрівка. Того ж дня вони, попередньо домовившись між собою, достовірно знаючи, що робіт за згаданим договором не виконано, внесли до акта від указаної дати завідомо неправдиві відомості про виконання робіт у повному обсязі, завірили його своїми підписами та печатками. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також  обвинувачувалися у вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті та відображених у вироку,  кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, відповідно у розтраті та у привласненні чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за попередньою змовою групою осіб. 
 Зокрема, за висновками слідчих органів, ОСОБА_6 на підставі згаданого підробленого акта приймання виконаних послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації підписав платіжне доручення № 1 від 22 лютого 2012 року, згідно з яким Дмитрівська сільська рада у зазначену дату перерахувала на рахунок ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» 240 195,35 грн бюджетних коштів, що спричинило тяжкі наслідки. Таким чином голова місцевої ради   ОСОБА_6 розтратив чуже майно, а директор вказаного приватного підприємства  ОСОБА_7 привласнила це майно.
 За наслідками розгляду справи суд вирішив, що стороною обвинувачення не доведено корисливого мотиву в ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих їм дій, і виправдав останніх.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції,  просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи заявлену вимогу, зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам ч. 4 ст. 406 КПК здійснив провадження за відсутності представника потерпілої сторони; не перевірив  викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів про неправильну кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діяння за ч. 1 ст. 366 КК замість  ч. 2  цієї статті, а також про незаконність їх виправдання за ч. 4 ст. 191 КК; не проаналізував усіх зібраних у справі доказів, не дав їм належної правової оцінки, внаслідок чого необґрунтовано залишив без змін оспорюваний вирок. За твердженням скаржника, ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК. 
У касаційній скарзі прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, міститься  така сама вимога про скасування на підставі п. 1 ч. 2 ст. 438 КПК   згаданої ухвали. Мотивуючи свою позицію,  скаржник наводить аналогічні за змістом доводи про порушення ст. 419 вказаного Кодексу й, окрім того, зауважує про неправильне застосування ст. 49 КК через одночасне засудження осіб, призначення їм покарання за ч. 1 ст. 366 цього Кодексу та закриття кримінального провадження.
На касаційні скарги захисник ОСОБА_8 подав заперечення, в яких наводячи аргументи вважає неспроможними доводи сторони обвинувачення, а постановлені судові рішення законними і обґрунтованими. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав подані касаційні скарги, виправдані та їх захисник заперечили обґрунтованість касаційних вимог сторони обвинувачення. 
Мотиви Суду  
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Ухвала апеляційного суду – це судове рішення вищого суду щодо законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона має відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою.
Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Проте, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,  апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону.
За матеріалами справи, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу. У ній він просив скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК оспорюване рішення і постановити новий обвинувальний вирок. Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, серед іншого, зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів доказами, зібраними у провадженні, яким місцевий суд не дав належної оцінки; наголошував на тому, що проектно-кошторисну документацію було виготовлено лише у 2017 році після скерування кримінального провадження до суду.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав вирок законним, а подану апеляційну скаргу – необґрунтованою. 
Однак суд апеляційної інстанції в ухвалі не розглянув усіх доводів прокурора, переконливо їх не спростував, а отже і не навів достатніх мотивів прийнятого рішення. Так, по суті залишилося без аргументованої відповіді твердження сторони обвинувачення про невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та про той факт, що внаслідок безпідставного перерахування у 2012 році бюджетних коштів на рахунок приватного підприємства Дмитрівській сільській раді було заподіяно матеріальної шкоди в розмірі 240 195,35 грн, а також про наявність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що мало місце передчасне підписання актів приймання виконаних робіт на суму 240 195,35 грн, у справі відсутні докази на підтвердження наявності в обвинувачених корисливого мотиву, а тому в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 немає суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК.
Між тим, апеляційний суд не врахував, що ст. 191 КК передбачено відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі або перебувало в її віданні. Закінченим цей злочин визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам. При цьому суб`єктом злочину – привласнення чужого майна може бути не тільки службова особа, але й особа, якій майно було ввірено або у віданні якої воно перебувало.
Суд установив, що на підставі підробленого акта приймання виконаних послуг на виготовлення проектно-кошторисної документації № 16 від 12 грудня 2011 року голова Дмитрівської сільської ради ОСОБА_6 підписав платіжне доручення від 22 лютого 2012 року, згідно з яким на рахунок очолюваного ОСОБА_7 підприємства було перераховано бюджетні кошти в сумі 240 195,35 грн., які були зараховані на розрахунковий рахунок ПП «Арцизький відділ капітального будівництва».
Зі змісту акта № 840-16/3 від 8 квітня 2015 року,  підтвердженого висновком судово-економічної експертизи № 95Е, убачається, що за результатами ревізії сільського бюджету, фінансово-господарської діяльності Дмитрівської сільської ради за період з 1 лютого 2012 року по 1 січня 2015 року було виявлено необґрунтоване перерахування  коштів на загальну суму 240 195,35 грн за ненадані ПП «Арцизький відділ капітального будівництва» послуги з виготовлення проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт Будинку культури в с. Дмитрівка.
            Водночас відповідно до укладеного 12 грудня 2011 року договору, наявного у справі, таку проектно-кошторисну документацію мало бути виготовлено в термін до 25 грудня 2011 року. Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, цього зроблено не було, доки у 2017 році не розпочалося судове провадження. 
            Наведені фактичні дані з урахуванням установленого факту вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підробки офіційного документа, який також слугував підставою  для  перерахування бюджетних коштів, апеляційний суд залишив поза увагою, не проаналізував їх і належно не оцінив, а тому його висновок в ухвалі про те, що мало місце лише передчасне підписання акта приймання робіт та про відсутність корисливого мотиву в обвинувачених й наміру у ОСОБА_7 привласнити кошти, є сумнівним. 
Також не можна визнати прийнятним посилання апеляційного суду на рішення Верховного Суду від 23 серпня 2018 року (справа № 0912/1638/12), адже його було прийнято у справі, в якій установлено інші фактичні обставини. 
З огляду на викладене доводи в касаційних скаргах про невмотивованість висновків апеляційного суду щодо правомірності виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, є слушними.   
Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки – у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи на відповідній підставі.
Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи, суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК може звільнити засудженого саме від покарання, а не від кримінальної відповідальності.
За матеріалами кримінального провадження, під час судових дебатів сторона захисту звернулася до місцевого суду з клопотаннями про застосування до обвинувачених положень ст. 49 КК і закриття кримінального провадження.
 З`ясувавши позицію ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, місцевий суд визнав обвинувачених винуватими, призначив їм покарання за ч. 1 ст. 366 КК і водночас звільнив від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження у вказаній частині. Таким чином, у вироку місцевий суд прийняв взаємовиключні рішення, чим істотно порушив вимоги статей 370, 374 КПК. Зазначене порушення апеляційний суд не усунув попри відсутність для цього процесуальних заборон.
Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати такою, що відповідає статтям 370, 419 КПК, і залишити в силі. Тому вона підлягає скасуванню  на  підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження  - призначенню на новий апеляційний розгляд.
Під час такого розгляду апеляційному суду  необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційній скарзі прокурора, інші доводи сторони обвинувачення, наведені в касаційних скаргах, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Тому подані касаційні скарги слід задовольнити частково. 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК,  колегія суддів
                                                    у х в а л и л а:
Касаційні скарги прокурорів задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                                         С у д д і:
 
ОСОБА_2                                         ОСОБА_1                                ОСОБА_3