Постанова
Іменем України 
18 липня 2019 року
м. Київ
справа № 761/9305/18
провадження № 51-169км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100100001826, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Зубців Зубцівського району Калінінської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України 
ОСОБА_7  звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів, зокрема ухвалено автомобіль «MERCEDES benz CLK 200», номерний знак закордонної реєстрації країни Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , що належить юридичній особі, зареєстрованій на території Литви "Grandesa", код юридичної особи 302884515 звільнити з під арешту, накладеного відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_8 від 
22 лютого 2018 та повернути законному володільцю.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він  14 лютого 
2018 року, приблизно о 17:00, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, користуючись автомобілем марки MERCEDES benz CLK 200, номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , прибув до магазину NOVUS, що розташований у м. Києві на просп. Академіка Палладіна, 7-А, де безоплатно отримав, тобто придбав у невстановленої особи, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований та психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін. 
Після чого, ОСОБА_7 , зберігаючи без мети збуту в салоні вказаного автомобіля, особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований та психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, перевіз їх до  будинку № 2 на пл. Вокзальній у м. Києві, куди прибув приблизно о 21:00.
Того ж дня, в період часу з 22:00 по 23:10, за вказаною адресою співробітниками слідчо-оперативної групи 1-го ВП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві під час огляду ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованими масою в перерахунку на суху речовину 0,021 г, три поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору та з салону вказаного транспортного засобу – п`ять поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін масами 0,56 г і 49,11 г відповідно  та ампулу з надписом «Димедрол» з нашаруванням рідини бурого кольору.
Вироком Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року рішення місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із звільненням останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
Також змінено вказаний вирок районного суду в частині вирішення питання щодо речового доказу.
Ухвалено автомобіль «MERCEDES benz CLK 200», номерний знак реєстрації Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 конфіскувати.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість і просить призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні покарання. 
Також зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог п. 1 ч. 9 ст. 100 КК України конфіскував речовий доказ – автомобіль «MERCEDES benz CLK 200», номерний знак закордонної реєстрації країни Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , а не повернув його законному володільцю, тобто безпідставно змінив вирок суду першої інстанціїв частині вирішення питання щодо речового доказу. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника
не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу захисника, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального 
й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність  ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі захисника не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та призначення покарання, яке ОСОБА_7 має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, а також суд урахував конкретні обставини вчинення злочину, характер та спосіб вчиненого.
Доводи касаційної скарги захисника про неврахування апеляційним судом 
при ухваленні вироку обставини, що пом`якшує покарання та даних, які позитивно характеризують особу засудженого, а також наявність на його утриманні малолітньої дитини обґрунтованими визнати не можна. 
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при визначенні виду та розміру покарання врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину та його суспільну небезпеку, а саме: незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, обсяги виявленого предмету злочину, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не має судимості, суспільно корисною працею не займається, має на утриманні малолітню доньку, а також суд зважив на наявність обставини, що пом`якшує покарання та на відсутність обставин, що його обтяжують і обґрунтовано визначив покарання у межах мінімального розміру санкції ч. 3 ст. 309 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства.
Рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України. 
Стосовно доводів касаційної скарги захисника щодо безпідставної конфіскації речового доказу – автомобіля «MERCEDES benz CLK 200», колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке. 
Так, згідно з ч. 9 ст. 100 КПК України під час ухвалення судового рішення суд повинен вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів. Відповідно до пункту 1 вказаної норми гроші цінності  та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, що відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22 лютого 2018 року накладено арешт на автомобіль «MERCEDES benz CLK 200», номерний знак закордонної реєстрації країни Латвійської Республіки НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 , що згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить юридичній особі «Grandesa», зареєстрованій на території Литви, код юридичної особи 302884515, у виді заборони його відчуження та користування. Також згідно постанови слідчого Шевченківського УП ГУНП в м. Києві від 
15 лютого 2018 року вказаний автомобіль визнаний речовим доказом у даному кримінальному провадженні.
Разом з цим, судом першої інстанції у зв`язку з відсутністю вимог майнового характеру у відношенні законного володільця вказаного автомобіля та відсутністю підстав для його конфіскації ухвалено рішення про звільнення з під арешту зазначеного автомобіля та повернення його законному володільцю.
В свою чергу, розглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції своїм рішення конфіскував зазначений автомобіль. 
Так, мотивуючи своє рішення про конфіскацію речового доказу – автомобіля «MERCEDES benz CLK 200» суд апеляційної інстанції послався на те, що арешт на вказаний автомобіль накладався з метою забезпечення збереження речового доказу, який є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а не конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи та не з метою забезпечення цивільного позову. Також у зв`язку з відсутністю достовірних даних про власника або законного володільця зазначеного транспортного засобу та з урахуванням цілковитої пасивності власника транспортного засобу під час кримінального провадження, хоча автомобіль тривалий час перебував під арештом суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про конфіскацію даного автомобіля.
З вказаним рішенням апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а судове  рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
постановив:                                                      
Вирок Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                 ОСОБА_3