ПОСТАНОВА
Іменем України

28 серпня 2019 року 
Київ
справа №420/5529/18
адміністративне провадження №К/9901/10341/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І. В., 
суддів Шишова О. О., Яковенка М .М., 
розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.12.2018 у складі судді Стефанова С. О. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.03.2019 у складі колегії суддів: Градовського Ю. М., Крусяна А. В., Яковлєва О. В. у справі № 420/5529/18 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про поновлення роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, - 
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.           ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до прокуратури Одеської області, в якому просив:
- поновити його на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, звільненого у зв`язку з реорганізацією прокуратури Біляєвської міжрайонної прокуратури Одеської області, на підставі статті 42-1 Кодексу законів про працю України у зв`язку з виникненням вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі 29.01.2016;
- стягнути з прокуратури Одеської області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.01.2016, тобто з дня виникнення вакантної посади в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області по час прийняття судового рішення про стягнення заробітної плати;
2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.12.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено.  
2.1. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.03.2019 апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення.
3.          Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. Позивач працював в органах прокуратури з 1997 року.
3.2. У 2011 році ОСОБА_1 було переведено на посаду заступника Біляївського міжрайонного прокурора. Вказану посаду позивач обіймав по день звільнення, що підтверджується копією трудової книжки.
3.3. У відповідності до положень статті 12, пункту 1-1 Перехідних положень та пункту 1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ з 15.12.2015 припинилось функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та в системі органів прокуратури України були створені місцеві прокуратури, перелік і територіальна юрисдикція яких була визначена в Додатку до цього Закону.
3.4.  На виконання вищенаведених положень закону, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 87ш з 15.12.2015 внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затверджений штатний розпис новоутворених місцевих прокуратур, у зв`язку із чим передбачено скорочення посади позивача.
3.5. Відтак, у відповідності до вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 5 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» 25.09.2015 ОСОБА_1 було попереджено, про наступне вивільнення з 14.12.2015 у зв`язку ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі. Позивач був ознайомлений із вказаним попередженням, про що свідчить особистий підпис останнього. 
3.6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 подавав документи та приймав участь в конкурсі на заміщення адміністративних посад в Іллічівській місцевій прокуратурі та потрапив до рейтингового списку під номером 41 з підсумковим балом 75,3 за результатами тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності. Однак, вказаних балів не вистачило для проходження інших рівнів конкурсу. Зазначені обставини сторонами не заперечувались.
3.7. У подальшому, заступником генерального прокурора України - прокурором Одеської області прийнято наказ від 14.12.2015 за № 3142к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника Біляївського міжрайонного прокурора з 14.12.2015 у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури за пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
3.8. Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, оскільки вважає, що незважаючи на його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» фактичною підставою звільнення є положення пункту 1 частини першої статті 40 та статті 42 Кодексу законів про працю України. У зв`язку з вказаним, позивач просив суд поновити його на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, оскільки 21.01.2016 в новоутвореному органі прокуратури з`явились вакантні посади. Крім того, позивач зазначав про те, що на вакантні посади Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області було призначено інших осіб, позаяк йому такі посади запропоновано не було.
4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстнації, вказав на те, що відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури, оскільки заступник генерального прокурора України приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 із посади прокурора діяв в межах своїх повноважень та на підставі чинних норм законодавства України. 
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5.          Позивачем подано касаційну скаргу, в якій ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти рішення про задоволення його вимог в повному обсязі. 
5.1. Доводи касаційної скарги грунтуються на твердженні позивача, про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстнацій норм матеріального права.
5.2.  Позивач, зокрема, зазначає про те, що після появи в 2016 році в Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області вакантних посад, на такі посади було призначено осіб, які не проходили процедуру тестування. На переконання позивача, по відношенню до нього відповідачем було створено умови дискримінації, оскільки вакантні посади не були йому запропоновані.
6. Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якій прокуратура Одеської області  просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
7. Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №  254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8. З 15.12.2015 втратив чинність Закон України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789-XII, в частині статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур.
9. У відповідності до положень статті 12, пункту 1-1 Перехідних положень та пункту 1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закону № 1697-VІІ) з 15.12.2015 припинилось функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та в системі органів прокуратури України були створені місцеві прокуратури, перелік і територіальна юрисдикція яких була визначена в Додатку до цього Закону.
10. Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VІІ, прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
11. Положеннями статті 4 Закону № 1697-VІІ визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
12. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
13. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. У такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.
14. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
15. Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
16. Колегія суддів зазначає про те, що виходячи зі змісту пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, а також роз`яснень, викладених в пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 (з подальшими змінами і доповненнями) «Про практику розгляду судами трудових спорів», реорганізація - це одна із форм припинення юридичної особи, за якою всі права та обов`язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Факт самої реорганізації не дає підстав до звільнення працівника, оскільки, як зазначено у частині третій статті 36 КЗпП України, у разі реорганізації підприємства, установи, організації дія трудових договорів працівників продовжується. Звільнення працівників в такому випадку можливе лише у випадку скорочення штатів або численності працівників.
17. Так, Законом № 1697-VІІ передбачено реорганізацію прокуратури України, в тому числі й прокуратури міста Іллічівська Одеської області, де працював позивач перед звільненням. Як зазначено у статті 7 цього Закону, систему прокуратури України становлять:
1) Генеральна прокуратура України;
2) регіональні прокуратури;
3) місцеві прокуратури;
4) військові прокуратури;
5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
18. Відповідно до пункту 5.1 розділу XIII Перехідних положень вище згаданого Закону (в редакції Закону України від 02.07.2015 р. N 578-VIII) до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону:
1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:
а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п`ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;
б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;
в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.
19. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
20. Відтак, у зв`язку з реорганізацією прокуратури змінилися назви посад та функціональні обов`язки працівників прокуратури. Крім того, враховуючи положення вищенаведених статей, обов`язковою підставою для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури до набрання чинності положень, передбачених абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ Прикінцевих положень, є успішне проходження тестування.
21. Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури (далі - Порядок), яким визначено умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.
22. Відповідно до пункту 1.2 Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.
23. Згідно з пунктом 5.2 Порядку, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.
24. Крім того, положеннями пункту 9.1. Порядку встановлено, що рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.
25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем було поперджено позивача про наступне вивільнення у строк, визначений КЗпП України. Разом з тим, ОСОБА_1 подавав документи та приймав участь в конкурсі на заміщення адміністративних посад в Іллічівській місцевій прокуратурі та був під номером 41 в списку за підсумковим балом 75, 3 за результатами тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності. Проте, вказаних балів було недостатньо для подальшого призначення позивача на посаду в органах прокуратури.
26.  Колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо правомірності винесеного відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_1 із посади прокурора, та відсутності підстав для поновлення останнього.
27. Поряд із цим, доводи касаційної скарги щодо застосування до позивача дискримінації, а саме - призначення на вакантні посади, після звільнення позивача з органів прокуратури, інших осіб зводяться до переоцінки встановлених судами обставин та доказів.
28. На переконання колегії суддів, докази та обставини, на які посилається заявник в касаційній скарзі, були предметом дослідження судами першої та апеляційної інстанцій та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом апеляційної інстнації було дотримано норми матеріального та процесуального права.
29. Частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
30. З огляду на наведене, рішення судів першої та апеляційної інстанції необхідно залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
31. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
32. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.12.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.03.2019 у справі № 420/5529/18 за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін.
33. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                          І.В. Дашутін

Судді                                                                                                              О.О. Шишов

                                                                                                              М.М. Яковенко