Постанова
Іменем України
 
14 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 127/4760/18
провадження № 51-2940км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 березня 2019 року в кримінальному проваджені внесеному до ЄРДР за № 12017020010005697 за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, раніше судимого 04 липня 2016 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК Українита засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутного покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та арештованого майна  у провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 березня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до визначеного основного покарання, покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2016 року у виді обмеження волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі статті 75 КК України та випробувальним терміном 2 роки, який слід виконувати самостійно. 
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 засуджено за те, що він, 07 грудня 2017 року, близько 23 год, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Opel Vectra», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по Немирівському шосе у місті Вінниці, в напрямку вулиці Чехова, зі швидкістю біля 80 км/год, чим перевищив максимально дозволену швидкість в населеному пункті, в районі електроопори №40, всупереч вимогам п. п. 12.3, 12.4, 13.1, 13.3 Правил дорожнього руху України, допустив наїзд на перешкоду у вигляді острівця безпеки для пішоходів, що в подальшому призвело до виїзду транспортного засобу за межі проїзної частини, та вторинного наїзду на дерево. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, пасажиру вказаного автомобіля – ОСОБА_8 було заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилаючись нанеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого внаслідок м`якості, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що суд апеляційної інстанції фактично не призначив засудженому  ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, як того вимагає ст. 71 КК України, чим допустив незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Крім того, зазначає, що призначаючи  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 286 КК України покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції вказав на визнання вини, відсутність претензій від потерпілого та те, що кримінальне правопорушення вчинено з необережності, однак вказані обставини не є пом`якшуючі з огляду на ст. 66 КК України, а лише характеризують особу винного. Також вказує, що апеляційний суд, без будь-якого обгрунтування, залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання. З огляду на ці обставини вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та є незаконною.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги в частині вимог щодо неправильного застосування ст. 71 КК України та просив задовольнити її частково.
 
В клопотаннях, які надійшли на адресу касаційного суду, захисник ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_8 просили розглянути касаційну скаргу без їх участі, та відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з нормою ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, поміж іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. 
Проте, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги  ст. 71 КК Україниі визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 6 листопада 2009 року). 
Суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання, та призначаючи йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, цих вимог закону не  дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2  роки.
07 грудня 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком місцевого суду від 04 липня 2016 року, ОСОБА_7 вчинив новий злочин. Апеляційний суд, змінюючи вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 липня 2018 року, призначив ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 286 КК України у виді штрафу. На підставі ст. 71 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до визначеного основного покарання, покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2016 року у виді обмеження волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі статті 75 КК України та випробувальним терміном 2 роки, який слід виконувати самостійно.
З наведеного убачається, що суд апеляційної інстанції, в порушення приписів ч. 1 ст. 71 КПК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.
Таким чином, апеляційним судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного рішення, яке не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню.
Щодо доводів прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_7 за ст. 286 ч. 1 КК України покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, то колегія суддів вважає їх непереконливими.
Так, відповідно до статей 50, 65 ККУкраїни особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання з обмеження волі на штраф, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості та необережний характер вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність двох обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди завданої злочином, дані про особу засудженого, який офіційно працевлаштований, має позитивні характеристики з місця роботи та проживання, не перебуває на наркологічному обліку, має на утриманні дружину та новонародженого сина, а також позицію потерпілого ОСОБА_8 , який просив призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, а саме штраф у межах санкції статті.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_7   покарання у виді штрафу, дотримався вимог статей 65 - 67 КК України.
Призначене засудженому покарання у виді штрафу є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно м`яким, Суд не знаходить.
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід урахувати наведене, усунути допущені порушення, та з урахуванням доводів викладених у апеляційних та касаційній скаргах прийняти у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково. 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3