ПОСТАНОВА
Іменем України

25 липня 2019 року 
Київ
справа №2140/1471/18
адміністративне провадження №К/9901/15582/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шишова О.О., 
суддів – Дашутіна І.В., Яковенка М.М. 
розглянув в письмовому провадженні в касаційній інстанції справу №2140/1471/18 
за позовом  ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про стягнення компенсації за невикористану відпустку, надбавки до посадового окладу за вислугу років, середнього заробітку за час затримки розрахунку та моральної шкоди, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року (прийняту в складі головуючого судді – Дубровної В.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року (прийняту в складі колегії суддів: головуючого Вербицької Н.В., суддів: Джабурії О.В., Кравченка К.В.),
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У липня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09 листопада 2018 року, просить:
1.1 - стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн.;
1.2. - стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заробітну плату (надбавку до посадового окладу за вислугу років), яка визначена після вирахування податків та інших обов`язкових платежів в розмірі 598,48 грн.
1.3. - стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 47 398,05 грн.
1.4. - стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що при його звільненні з посади провідного спеціаліста управління відповідачем не в повному обсязі проведено остаточний розрахунок. Так, щодо недоплати компенсації за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн., позивач вказує, що відповідачем невірно обраховано стаж роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, а саме, не враховано період проходження ним військової служби з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р., що стало підставою для виплати йому при звільнені компенсації тільки за 17 днів невикористаної відпустки. Проте, на думку позивача, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 82 КЗпП України при звільненні він мав право на компенсацію 52 днів невикористаної відпустки, а тому з урахуванням отриманої компенсації за 17 днів, просить стягнути з відповідача компенсацію за 34 дні невикористаної основної відпустки в сумі 4 899,84 грн. Щодо вимоги позивача про недоплату відповідачем заробітної плати у вигляді надбавки до посадового окладу за вислугу років, то позивач вважає, що в даному випадку, відповідно до п. 2 Порядку № 270 від 06.04.2016 р. він мав право на один день додаткової відпустки починаючи з шостого року стажу державної служби, зі збільшенням на один календарний день за кожний наступний рік. Позивач вказує, що на момент прибуття на роботу до ІНФОРМАЦІЯ_1 за його підрахунком безперервний стаж державної служби складає 6 років 1 місяць 23 дні, до якого слід додати період його роботи у Херсонському обласному військовому комісаріаті з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р. (2 роки 27 днів), та період перебування його на військовій службі з 17.08.2015 р. по 05.10.2015 р. (1 рік 1 місяць 20 днів), що загалом становить 9 років 4 місяці 10 днів. Проте, відповідачем при здійснені з ним розрахунку не був врахований загальний трудовий стаж 9 років 4 місяці 10 днів, який надає йому право на отримання компенсації за два дні невикористаної додаткової відпустки. Крім того, у зв`язку з неправильним обчисленням стажу державної служби, а саме, без врахування періоду його військової служби 1 рік 1 місяць 20 днів, відповідач систематично не доплачував до посадового окладу позивача 3% від посадового окладу в якості надбавки за вислугу років, що становить 598,48 грн., у зв`язку з чим просить стягнути вказану суму з відповідача. Отже, вказані обставини свідчать про те, що на момент проведення розрахунку з позивачем при його звільнені, відповідачем не в повному обсязі здійснено розрахунок, що відповідно ст. 117 КЗпП України надає йому право стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку по дату винесення судового рішення виходячи з середньоденний заробітку позивача у розмірі 150,47 грн. Додатково позивач просить стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 30 000 грн., посилаючись на тривалий характер протиправної бездіяльності відповідача, а також моральні страждання позивача та членів його сім`ї, пов`язані з отриманням позивачем грошового забезпечення не в повному обсязі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року позовні вимоги було задоволено частково. 
3.1 Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5148,28 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.
3.2 Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.04.2017 р. по 09.11.2018 р. в розмірі 74 038,16 грн. (сімдесят чотири тисячі тридцять вісім грн. 16 коп.). В решті позовних вимог - відмовлено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року було змінено Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року в частині суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні яка підлягає стягненню з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 - 61 051,87 грн. (шістдесят одна тисяча п`ятдесят одна).
4.1 У решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року - залишено без змін. 
5. Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги дійшов висновку, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того що до загального стажу державного службовця ОСОБА_1 , що дає право на щорічну основну відпустку, має бути зарахований період його фактичної роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату та період проходження ним військової служби з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р., а тому загальний період роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, повинен становити з 25.03.2015 р. (дати прийняття на роботу) по 20.04.2017 р. (дати звільнення). Крім того, враховуючи факт не виплати позивачу компенсації за невикористані 34 дні основної оплачуваної відпустки у розмірі 5 148,28 грн., суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України щодо стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь період затримки розрахунку.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції 
6. Відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
7. У касаційній скарзі відповідач посилається, на те що судами попередніх інстанцій не враховано, що ч. 1 ст. 6 Закону України "Про відпустки" передбачено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору. Враховуючи, що фактично відпрацьований позивачем період у відповідача становить 11 місяців 6 днів (без врахування періоду його військової служби), тому тривалість його щорічної відпустки була розрахована фактично пропорційно відпрацьованому часу і становила 28 днів, з яких 12 були використані позивачем. Інші 16 днів невикористаної відпустки були компенсовані йому при звільненні. При цьому, відповідач вказує, що ні КЗпП України, ні Законом України "Про відпустки" не передбачено можливості зарахування до стажу роботи, що дає право на отримання щорічної відпустки повної тривалості, періоду проходження особою військової служби. Отже, за весь період державної служби у Херсонському ОМВК позивачу повинно було надано 7 днів щорічної додаткової відпустки, з яких шість днів ним використано. Один день невикористаної додаткової відпустки повинен був компенсований позивачу при звільненні, що і було зроблено відповідачем. Крім того, позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку заявлені з пропуском строку звернення до суду. Крім того, позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні заявлені з пропуском строку звернення до суду.
8. Відповідач просить скасувати рішення суду апеляційної інстанцій та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
9. Позивач надав заперечення на касаційну скаргу, у якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
10. 25.03.2015 р. наказом Міністерства оборони України № 36 ОСОБА_1 прийнято на роботу та призначено з 25.03.2015 р. за конкурсом на посаду провідного спеціаліста управління ІНФОРМАЦІЯ_2 .
11. 27.04.2015 р. наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 54 державному службовцю ЗСУ ОСОБА_1 , провідному спеціалісту управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату присвоєно 15 ранг державного службовця.
12. 14.08.2015 р. наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 102 увільнено від виконання функціональних обов`язків на час несення служби у зв`язку із мобілізацією на особливий період, на строк до закінчення особливого періоду, або до дня фактичної демобілізації, із збереженням займаної посади та середньої заробітної плати з 16.08.2015 року, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1 , провідного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_2 .
13. 04.02.2016 р. наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 04.02.2016 р. № 26 солдата ОСОБА_1 з 04.02.2016 р. зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення, вважаючи таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
14. 30.09.2016 р. наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 337 "Про встановлення рангів та надбавки за ранг, державним службовцям районних (міських) військових комісаріатів Херсонської області" ОСОБА_1 встановлено з 01.05.2016 р. 9-й ранг державного службовця та надбавку за ранг державного службовця у розмірі 200 грн.
15. 05.10.2016 р. наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 248 солдата ОСОБА_1 з 05.10.2016 р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсон.
16. 07.10.2016 р. військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 видано наказ № 153 (по особовому складу), яким у зв`язку із завершенням військової служби за призовом під час мобілізації, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1 , провідного спеціаліста управління ІНФОРМАЦІЯ_2 вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків.
17. 08.11.2016 р. позивач звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 з заявою, якою просив надати повну щорічну основну оплачувану відпустку за 2015 рік в порядку, визначеному законом, зазначивши, що відповідно до ст. 82 КЗпП України та ст. 9 Закону України "Про відпустки" до стажу його роботи, який надає йому право на щорічну основну відпустку, повинен бути включений період проходження ним військової служби, коли за ним зберігалося місце роботи та заробітна плата.
18. 06.12.2016 р. листом - відповіддю № 4760 ІНФОРМАЦІЯ_4 повідомив позивача про те, що ст. 9 Закону України "Про відпустки" не передбачає для зарахування до стажу роботи, що дає право на основну щорічну відпустку за основним місцем роботи, такої підстави, як перебування особи на військовій службі за мобілізацією та фактичне невиконання нею своїх посадових обов`язків, зазначивши додатково, що під час проходження військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , ОСОБА_1 надавалася чергова відпустка терміном 5 діб, за іншу частину невикористаної чергової відпустки була виплачена грошова компенсація.
19. 27.02.2017 р. позивач звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 з заявою про надання відомостей щодо нарахування йому надбавки за вислугу років на державній службі, а саме: розмір надбавки за вислугу років, кількість календарних років стажу державної служби, відповідно до якої відбувається нарахування та виплата надбавки за вислугу років; чи зараховано до стажу державної служби період з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р.
20. 10.03.2017 р. листом - відповіддю № 5/1091 військовий комісар Херсонського обласного військового комісаріату повідомив позивача про те, що у період з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р. за ним зберігалась посада та середня заробітна плата, відповідно до ст. 119 КЗпП України цей період зараховано до стажу державної служби та до надбавки за вислугу років і становить 1 рік 1 місяць 20 днів. Таким чином, станом на 01.03.2017 р. стаж державної служби позивача та стаж для виплати надбавки за вислугу років становить 08 років 01 місяць 02 дні.
21. 19.04.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 з заявою про здійснення перерахунку щодо обчислення стажу державної служби відповідно до вимог чинного законодавства та здійснити виплату усіх належних йому коштів (в тому числі компенсацію за невикористані дні основних та додаткових відпусток за 2015-2017 роки, оскільки вважає, що до стажу його державної служби має бути зарахований: період проходження служби в УДДУ ПВП у Херсонській області з 01.07.2006 р. по 10.05.2007 р.; період проходження служби в податковій міліції з 14.05.2007 по 28.08.2012; період перебування на посаді провідного спеціаліста Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р.; період проходження військової служби з ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2017 р. Таким чином, загальний стаж державної служби станом на 20.04.2018 р. повинен складати 9 років 8 місяців 22 дні.
Відповідь на вказану заяву ОСОБА_1 відповідач не надав.
22. 20.04.2017 р. наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 55 державного службовця ЗСУ ОСОБА_1 , провідного спеціаліста управління ІНФОРМАЦІЯ_5 , звільнено за власним бажанням відповідно до п. 1 ст. 86 Закону України "Про державну службу". Цим же наказом визначено виплатити ОСОБА_1 компенсацію за 17 календарних днів невикористаної відпустки.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
23. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. На момент прийняття позивача на роботу на посаду провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату (25.03.2015 р.) правове регулювання державної служби здійснювалося Законом України "Про державну службу" від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ.
25. У подальшому вказаний закон втратив чинність у зв`язку набуттям чинності Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 р. № 889-VIII. (набув чинності з 01.05.2016 р.)
26. Відповідно до частини  другої статті першої Закону № 889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
27. Частиною другою статті п`ятої Закону № 889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
28. При цьому, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. (ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII)
29. Державний службовець, серед іншого, має право на оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби та рангу; відпустки, соціальне та пенсійне забезпечення відповідно до закону. (пп. 4,5 ч. 1 ст. 7 Закону № 889-VIII)
30. У відповідності до приписів статті 35 Закону № 3723-ХІІ та ст. 57 Закону № 889-VIII державним службовцям надається щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законодавством не передбачено більш тривалої відпустки.
31. Щорічні відпустки надаються державним службовцям у порядку та на умовах, визначених законодавством про працю. (ст. 59 Закону № 889-VIII)
32. Державні гарантії права на відпустки, умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи встановлені Законом України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР)
33. Частиною першою статті шостої Закону № 504/96-ВР визначено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору.
34. Порядок надання щорічних відпусток врегульовано статтею 10 Закону № 504/96-ВР, абзацом 5 якої передбачено, що право працівника на щорічні основну та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи настає після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві.
35. Щорічні відпустки за другий та наступні роки роботи можуть бути надані працівникові в будь-який час відповідного робочого року.
36. Статтею 9 Закону № 504/96-ВР передбачено, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховуються, серед іншого, 1) час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; 2) час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).
37. Частиною першою статті 82 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) вбачається, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку , зараховуються, час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу). (п. 1,2 частини першої цієї статті)
38. Статтею 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
39. Згідно частини 1 статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
40. Відповідно до частини 2 статті 117 КЗпП України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
41. Згідно статті 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.          
42. Частиною п`ятою статті 122 КАС України встановлено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
43. За приписами частини третьої статті 122 КАС України встановлено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
44. Статтею 233 КЗпП України визначено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
45. Відповідно до вимог статті 123 КАС України, у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
46. Частиною 3 статті 123 КАС України встановлено, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду
VI. Позиція Верховного Суду
47. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
48. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
50. Щодо стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну відпустку, суд зазначає наступне.
51. Під час мобілізації або в особливий період в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 9 Закону № 504/96-ВР є часом, коли працівник фактично не працює, але за ним згідно з законодавством зберігається місце роботи (посада) та заробітна плата, а тому вказаний період зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку та після демобілізації працівник має право на таку відпустку.
52. Надання такої відпустки не пов`язано з відпусткою, яку надано працівнику, як військовослужбовцю, за місцем проходження військової служби. Аналогічні роз`яснення надані позивачу Мінсоцполітикою 14.03.2017 року (а.с.34).
53. Враховуючи викладене суд вважає, що до загального стажу державного службовця ОСОБА_1 , що дає право на щорічну основну відпустку, має бути зарахований період його фактичної роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату та період проходження ним військової служби з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р., а тому загальний період роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, повинен становити з 25.03.2015 р. (дати прийняття на роботу) по 20.04.2017 р. (дати звільнення). 
54. Як убачається з матеріалів справи, позивача прийнято на державну службу 25.03.2015 року, отже перша щорічна основна відпустка мала бути надана за робочий період з 25.03.2015 року по 24.03.2016 - 30 днів, наступна з 25.03.2016 року по 24.03.2017 року - 30 днів та з 25.04.2017 року по 20.04.2017 року - 2 дні (згідно розрахунку відповідача). Загальна кількість днів щорічної основної відпустки позивача за відпрацьований час у Херсонському обласному військовому комісаріаті становила 62 дні.
55. Згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 31.10.2016 року № 162 позивач використав 12 днів щорічної основної відпустки, а отже її невикористана частина на момент звільнення становила 50 днів.
56. Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні ОСОБА_1 , відповідно до приписів ст.24 Закону № 504/96-ВР, компенсовано 17 днів невикористаної відпустки, з яких 16 днів - невикористаної основної відпустка і 1 день - невикористаної додаткової відпустки, у зв`язку з чим нараховано та виплачено 2 524,16 грн.
57. Отже, як вірно обраховано судом першої інстанції, відповідачем не виплачено компенсацію позивачу за 34 дні невикористаної основної відпустки, яка підлягала виплаті згідно норм чинного законодавства.
58. Судова колегія вважає вірними висновки суду першої та апеляційної інстанції щодо застосування при розрахунку компенсації за невикористану щорічну основну відпустку позивачу приписи "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.
59. Вірним є і розрахунок суми компенсації за невикористані 34 дні основної оплачуваної відпустки, яка підлягала виплаті позивачу при звільненні, а саме 5 148,28 грн. (151,42 грн. х 34 дн.).
60. Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої та апеляційної інстанції, щодо стягнення на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5 148,28 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.
61. При таких обставинах, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правильність судових рішень щодо стягнення компенсації за невикористану відпустку.
62. Щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені, Касаційний адміністративний Суд у складі Верховного Суду зазначає, що зі змісту встановлених судами обставин справи випливає, що позивача було звільнено 20.04.2017 року, у цей день була видана трудова книжка та проведений розрахунок (з розміром якого позивач не погодився). До суду позивач звернувся 26 липня 2018 року.
63. Суд першої інстанції під час розгляду справи та вирішуючи клопотання відповідача про залишення позову без розгляду відмовив у його задоволенні погодившись з посиланням позивача на рішення Конституційного Суду України від 15.10.2013 року № 8-рп/2013, № 9-рп/2013. Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції та не вважав, що суд першої інстанції порушив норми процесуального або матеріального права.
64. Проте з такими висновками колегія суддів не погоджується та зазначає, що інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності в публічно-правових відносинах та стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
65. Згідно з частиною першою статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
66. У частині другій статті 2 Закону України від 24 березня 1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» передбачено, що додаткова заробітна плата це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
67. У структуру заробітної плати входять інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми (частина третя статті 2 цього Закону).
68. Тобто, середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати і такий самий висновок викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16.
69. Колегія суддів зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
70. Закріплені у статтях 116, 117 Кодексу законів про працю України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
71. Відповідно до частини першої статті 233 КЗпП працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення – в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
72. За частиною другою статті 233 КЗпП у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
73. За правилами частини першої статті 122 КАС адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
74. Відповідно до частини третьої статті 122 КАС для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
75. У Рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012.Конституційний Суд України роз`яснив, що «в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237 1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
76. Аналіз наведених положень свідчить про те, що для середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені застосовуються положення статті 233 КЗпП України а невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням та для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
77. При таких обставинах посилання на рішення Конституційного суду від 15.10.2013 року № 8-рп/2013, № 9-рп/2013 є помилковим, оскільки висновки зазначених рішень полягають у тому, що саме на заробітну плату не розповсюджуються строки звернення до суду, проте у цій справі йдеться про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені, яка не входить до структури заробітної плати.
78. Подібні висновки щодо застосування строків звернення до суду з приводу стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені викладені у постановах Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі 802/28/16-а, від 20 червня 2018 року у справі 823/761/17.
79. Враховуючи, що позивача було звільнено 20.04.2017 року, у цей день була видана трудова книжка та проведений розрахунок (з розміром якого позивач не погодився). До суду позивач звернувся 26 липня 2018 року. Тому з урахуванням наведених висновків позивач пропустив строк звернення до суду, встановлений частиною 1 статті 233 КЗпП України, з вимогами про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільнені. 
80. Частиною першою статті 354 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
81. Пунктом 8 частини 1 статті 240 КАС України встановлено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
82. Згідно частини 3 статті 123 КАС України передбачено, що якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
83. З огляду на викладене, Суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги в частині наявності підстав для залишення без розгляду позову в частині позовних про стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку, у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до адміністративного суду.
84. Отже, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року підлягають скасуванню в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку та в цій частині позов ОСОБА_1 має бути залишений без розгляду.
85. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
86. З огляду на викладене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу в частині оскарження  рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року щодо стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5148,28 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів на користь держави, без задоволення а судові рішення в цій частині без змін.
87. Керуючись статтями 340, 341, 349, 350, 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 – задовольнити частково.
2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку – скасувати і в цій частині позовну заяву ОСОБА_1 залишити без розгляду.
3. У решті Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року - залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                                О.О.Шишов 

Судді                                                                                                    І.В.Дашутін

                                                                                                    М.М.Яковенко