Постанова 
Іменем України 
23 травня 2019 р.
м. Київ
 
Справа №296/5734/16-к
Провадження № 51-9148 км 18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого              ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора                  ОСОБА_5 ,
засудженого              ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),
захисника                    ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                        ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 05 липня 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015200080001741 , за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та с. Дептівка Конотопського району Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  не судимого в силу ст. 89 КК України,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 156 та ч. 3 ст. 153 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 лютого 2018 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених  ч. 3 ст. 185, ч. 2                ст. 156 та ч. 3 ст. 153 КК України, та призначено покарання:
– за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
– за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
– за ч. 3 ст.  153 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до частини першої статті 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано  ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 06 вересня 2016 року до 07 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 05 грудня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
Вирішено питання цивільних позовів та  речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 05 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Цим же вироком, залишеним без зміни судом апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин. 
У період часу з червня 2015 року до 29 серпня 2015 року приблизно о 22 годині ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 прибули до нежитлового господарства за адресою:        АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , де ОСОБА_8 залишився спостерігати за обстановкою, щоб в разі появи сторонніх осіб, попередити про це  ОСОБА_6 , а останній, проникнувши до житлового будинку через відкриті вхідні двері викрав майно на загальну суму 1175 грн.
Влітку 2016 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, у денний час, ОСОБА_6 з метою задоволення власної статевої пристрасті та розбещення малолітнього племінника ОСОБА_10 , 2009 року народження, користуючись відсутністю батьків та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, привів останнього до покинутого господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де використовуючи безпорадний стан малолітнього, користуючись своїми віковими і фізичними перевагами, вчинив щодо нього розпусні дії сексуального характеру, навчаючи дитину статевим збоченням.
Влітку цього ж року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, в денний час ОСОБА_6 прийшов до місця проживання малолітнього племінника ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою:        АДРЕСА_2 , та користуючись відсутністю батьків малолітнього та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити його намірам на задоволення власної статевої пристрасті та розбещення    ОСОБА_10 , завів останнього до сараю, якийзакрив щоб запобігти втечі останнього, де діючи умисно з використанням безпорадного стану малолітнього, вчинив щодо нього розпусні дії сексуального характеру, навчаючи дитину статевим збоченням.
У період із червня по серпень 2016 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, та приблизно у в середині серпня 2016 року, точна дата не встановлена, у денний час, ОСОБА_6 з метою задоволення власної статевої пристрасті та розбещення малолітнього племінника ОСОБА_11 , 2004 року народження, користуючись відсутністю батьків та інших дорослих осіб, які могли б перешкодити вчиненню злочину, привів останнього у чагарники навпроти господарства АДРЕСА_1 , та відповідно до покинутого господарства за адресою: АДРЕСА_3 , де використовуючи безпорадний стан ОСОБА_11 , який в силу свого віку не міг розуміти характер і значення вчинених з ним дій, а також чинити будь-який опір, користуючись своїми віковими і фізичними перевагами, вчинив щодо нього розпусні дії сексуального характеру.
Вказаними діями ОСОБА_6 завдав шкоду нормальному моральному та фізичному розвитку малолітніх ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , а також сприяв формуванню у них антиморальних поглядів.
Приблизно у середині серпня 2016 року, точна дата не встановлена, у денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи разом із малолітнім ОСОБА_11 у нежилому будинку АДРЕСА_3 , після вчинення відносно ОСОБА_11 розпусних дій сексуального характеру вирішив задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом. З метою реалізації злочинного наміру та подолання опору малолітнього, користуючись безпорадним станом останнього, власними віковими і фізичними перевагами, а також, застосовуючи до малолітнього фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ляпасів по обличчю та висловлюванні погроз застосування фізичного насильства, ОСОБА_6 проти волі ОСОБА_11 вступив з ним у статеві зносини неприродним способом.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7  стверджує про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання. Вважає, що у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року підлягає зарахуванню весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою, та просив залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 156, ч. 3                            ст. 153 КК України та відповідність призначеного йому покарання тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженого  у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
 
Також у касаційній скарзі не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваних судових рішень. 
Разом із тим, доводи сторони захисту про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.
 
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону України № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Порушене стороною обвинувачення у касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).
 
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_13 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону України № 2046-VIII як такого, що  «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.
 
З матеріалів провадження вбачається, ОСОБА_6 , який вчинив злочини у період з червня 2015 року  до середини серпня 2016 року, тримався під вартою з 06 вересня  2016 року до 07 жовтня 2017 року та повторно був взятий під варту 05 грудня 2017 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
Разом з тим, суд помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання  не застосував вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону України               № 838-VIII та не зарахував період із 05 грудня 2017 року по день вступу вироку в законну силу, тобто до 05 липня 2018 року.
 
Суд апеляційної інстанції не виправив помилки місцевого суду.
 
Така позиція судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 05 липня 2018 року щодо  ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2017 року по 05 липня 2018 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                     ОСОБА_3