Постанова                                                   
Іменем України
6 червня 2019 року
м. Київ
справа № 552/2811/15-к
провадження № 51-6425км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 , 
засудженої                                        ОСОБА_6 , 
захисника                                          ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015170000000108, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянки України, уродженки с. Ровенки Бєлгородської області Російської Федерації, жительки м. Полтави,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 
4 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням адміністративно-господарських обов`язків та функцій представника влади, на строк 1 рік з конфіскацією всього належного їй майна, окрім житла.
Запобіжний захід у виді застави залишено до набрання вироком законної сили. Заставу в розмірі 80 мінімальних заробітних плат у сумі 97 440 грн, яка перебуває на депозитному рахунку ТУ ДСА України у Полтавській області, після набрання вироком законної сили постановлено повернути захиснику ОСОБА_8 
(вул. Леніна, 57, м. Красноград, Харківська обл.).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк її перебування під вартою з 2 квітня по 6 квітня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину за таких обставин. 
Громадський інспектор з охорони довкілля Полтавської області ОСОБА_9 та заступник начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного і тваринного світу – старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Полтавської області ОСОБА_6 у період з 11 березня по 25 березня 2015 року були направлені на позапланову перевірку Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП «Полтаваоблагроліс» з питань дотримання природоохоронного законодавства. Під час перевірки на території регіонального ландшафтного парку «Гадяцький» в межах Краснолуцької сільської ради Гадяцького агролісництва ДП ПДЛП «Полтаваоблагроліс», біля с. Красна Лука Гадяцького району Полтавської області, де відповідальною особою за проведення всіх лісогосподарських, лісокультурних та протипожежних робіт, а також натурне оформлення територій та об`єктів природно-заповідного фондубув лісничий ОСОБА_10 , було виявлено порушення вимог природоохоронного законодавства та щодо останнього було складено протоколи № 002789, № 002790, № 003224 і № 003320 про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 91 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Після цього 18 березня 2015 року в місті Гадячі Полтавської області ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, з метою власного збагачення, під час зустрічі з ОСОБА_10 запропонували останньому надати їм 20 000 грн неправомірної вигоди за те, щоб не відображати в акті перевірки зазначені порушення та не направляти протоколи про адміністративні правопорушення до суду. 23 березня 2015 року під час чергової зустрічі з ОСОБА_10 , 
ОСОБА_9 і ОСОБА_6 погодилися зменшити розмір неправомірної вигоди з 20 000 до 15 000 грн.
25 березня 2015 року близько 11:25 на проїзній частині дороги, розташованій навпроти будинку №65 на вулиці Шевченка у місті Полтава ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, з прямим умислом та корисливою метою, одержали від лісничого ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 15 000 грн, які останній за вказівкою ОСОБА_9 поклав у салон його автомобіля ВАЗ 11183-110-20, державний номерний знак НОМЕР_1 .
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 24 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 3 ст. 368 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати. Запобіжний захід у виді застави скасував. Заставу в розмірі 80 мінімальних заробітних плат у сумі 97 440 грн, яка перебувала на депозитному рахунку ТУ ДСА України у Полтавській області, повернув особі, яка внесла заставу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд у порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за відсутності клопотань учасників провадження ухвалив, зокрема, допитати свідка ОСОБА_10 та дослідити протоколи та відеозаписи, зроблені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). На думку прокурора, проводячи повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 21, 22, 26, 404 КПК України. Стверджує, що правові підстави для проведення НСРД, а саме відповідні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області, не були та не могли бути у розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки зазначені документи мають гриф секретності та зберігаються в режимно-секретному органі апеляційного суду. Вважає, що апеляційний суд надав іншу оцінку доказам, ніж Київський районний суд м. Полтави, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 94 КПК України. Стверджує, що в діях ОСОБА_6 є всі ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та наявні достатні докази її винуватості, а отже, закриваючи провадження, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
У доповненні до касаційної скарги прокурор надає лист Апеляційного суду Полтавської області від 30 травня 2018 року за № 01-54/87/18, із якого вбачається, що керівнику прокуратури Полтавської області відмовлено в скасуванні грифу секретності з ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області № 794т від 20 березня 2015 року та № 840т від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. Вважає рішення апеляційного суду законним та обґрунтованим. Зазначає, що апеляційний суд правильно визнав на підставі ст. 290 КПК України недопустимими доказами, зокрема, докази, похідні від протоколів НСРД, та інші докази, що в установленому порядку не були відкриті стороні захисту. Стверджує, що на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в органу досудового слідства не було даних про вимагання саме ОСОБА_6 грошей у ОСОБА_10 , а також даних про співучасть ОСОБА_6 в інкримінованому їй злочині.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджена ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду щодо неї залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора з доповненнями – без задоволення. Стверджує, що апеляційний суд правильно вказав на недопустимість даних, що містяться в матеріалах за результатами проведення НСРД щодо неї, як доказів. Обґрунтовуючи свою позицію, засуджена посилається на правовий висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).  
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі. 
Згідно зі ст. 246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 
2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор – процесуальний керівник цього розслідування. Згідно 
з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор – процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку щодо 
ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону. 
Апеляційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження, зазначив, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ОСОБА_6 та її захиснику постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвали Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення НСРД не надавалися, відповідно до вимог кримінального процесуального закону стороні захисту їх відкрито не було. Зазначених процесуальних документів не містилося й у матеріалах провадження, які досліджував суд першої інстанції.  Також ці докази прокурор не надав і суду апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції  зробив правильний висновок про визнання недопустимими доказами, зокрема, даних, що містяться у протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 23 і 25 березня 2015 року з додатками у вигляді флеш –    накопичувачів (інв. № 662т, інв. № 663т); протоколі огляду від 22 березня 
2015 року муляжу грошових коштів та грошових коштів на суму 3000 грн з фотографіями купюр; протоколі огляду місця події  від 25 березня 2015 року, а саме автомобіля, який належав на праві власності ОСОБА_9 ; висновку судово-хімічної експертизи від 22 квітня 2015 року № 63; протоколі огляду 
від 9 квітня 2015 року мобільного телефону, пластикових платіжних карток, посвідчення громадського інспектора ОСОБА_9 , ключа від автомобіля; протоколі огляду від 20 квітня 2015 року мобільного телефону; протоколі  слідчого експерименту від 21 квітня 2015 року з додатком у вигляді оптичного диску із записом; показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .  З цих же підстав апеляційний суд визнав недопустими речові докази.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
З матеріалів провадження колегія суддів убачає, що обвинувачена 
ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій своєї вини не визнавала, вважала обвинувачення надуманим та безпідставним, стверджувала, що особисто вона не вимагала неправомірної вигоди, не отримувала її, ні з ким не вела ніяких розмов.
Свідок ОСОБА_10 під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді пояснив, що пропозиція про передачу коштів у сумі спочатку 20 000 грн, а потім 15 000 грн за невідображення виявлених порушень під час позапланової перевірки надійшла від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 не висловлювала жодних пропозицій та чи чула вона цю пропозицію від 
ОСОБА_9 , свідок стверджувати не може.   
Суд апеляційної інстанції проаналізував матеріали провадження та зробив правильний висновок про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися лише на показаннях свідка ОСОБА_10 , та про недостатність даних, які давали би підстави стверджувати, що від ОСОБА_6 надходила пропозиція надати грошові кошти за вчинення дій з використанням службового становища, а також про те, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 існувала змова.   Висновку місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами. Жодних інших даних, якими б підтверджувалася її винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, органами досудового розслідування не встановлено.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості  судового рішення, а також ставити під сумнів його висновки про скасування вироку Київського районного суду 
м. Полтави від 4 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, повторно дослідивши докази, порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, є безпідставними.
Не можна вважати переконливими і доводи прокурора про відсутність в органу досудового слідства можливості відкрити стороні захисту докази, які були підставою для проведення НРСД, у зв`язку з відмовою апеляційного суду зняти гриф секретності. Адже ця обставина не могла вплинути на необхідність виконання стороною обвинувачення його обов`язку щодо доведення винуватості особи та дотримання права кожного на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених 
ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора немає.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, 
Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
  ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3