Постанова
Іменем України
04 червня 2019 року
м. Київ
судова справа №724/1011/17
провадження №51-9883км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12016260000000572 від 09 листопада 2016 року, щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 14 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців на підставі статей 75, 104 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, та захисника
 ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області
від 12 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області
від 18 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня
2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, часткового приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 14 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив і в період випробувального терміну знову вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів за наступних обставин.
За невстановлених обставин ОСОБА_7 умисно з корисливих мотивів із метою збуту в неустановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, — канабіс масою 16,969 г
(в перерахунку на суху речовину).
25 квітня 2017 року ОСОБА_7 в одному з будинків у с. Рукшині за 700 грн збув ОСОБА_8 сім паперових згортків із канабісом загальною масою
16,969 грн (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, за невстановлених обставин ОСОБА_7 повторно умисно з корисливих мотивів із метою збуту в неустановленої особи придбав канабіс масою 84,732 г (в перерахунку на суху речовину).
23 травня 2017 року в обідній час ОСОБА_7 на автостанції в м. Хотині з метою повторного збуту отримав від ОСОБА_8 3500 грн за подальший збут останньому наркотичного засобу, який ОСОБА_7 пообіцяв збути протягом короткого проміжку часу.
Наступного дня приблизно о 15:35 ОСОБА_7 на одній із вулиць у с. Рукшин на виконання обіцянки зустрівся з ОСОБА_8 та повторно збув йому канабіс загальною масою 84,732 г (в перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 18 вересня 2018 року змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання, призначив
ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю. 
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання суд приєднав частину невідбутого покарання, призначеного за попереднім вироком від 14 квітня 2017 року, й остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
ОСОБА_7 у строк відбування покарання зарахував його перебування під вартою з 24 травня по 09 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та призначенні останньому строку покарання за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті, дійшов помилкового висновку про наявність у кримінальному провадженні обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, у зв`язку з чим необґрунтовано та безпідставно застосував до останнього положення ст. 69 цього Кодексу.
У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до того, що обвинувачення його підзахисного ОСОБА_7 ґрунтується на недопустимих доказах, а суди нижчих інстанцій не дали їм належної правової оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності з огляду на те, що сторона обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкрила процесуальних рішень, які підтверджують законність проведення негласних слідчих розшукових дій (далі —НСРД), а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозволи на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на проведення аудіо, відеоконтролю особи, на проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), що призвело до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, який включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, а доводи прокурора в касаційній скарзі вважав безпідставними. 
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту і вважала, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження,
а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі захисник, серед іншого, не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження та з достовірністю окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд належним чином не виконав вищевказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Так, у результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту й у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Свій висновок про винуватість ОСОБА_7 місцевий суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, серед іншого, показаннями свідків, а також даними, що містяться у протоколах про результати проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 27 лютого 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD+R-диску з аудіозаписом розмов
(т. 1, а.к.п. 26, 37); проведення оперативної закупки від 25 квітня 2017 року
(т. 1, а.к.п. 44, 45); аудіо-, відеоконтролю особи від 04 травня 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD+R-диску (т. 1, а.к.п. 59—61, 169); аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 25 травня 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD-диску (т. 1, а.к.п. 179, 180); проведення оперативної закупки від 24 травня 2017 року (т. 1, а.к.п. 193—195), а також данними, що містяться у висновках експертів від 27 квітня та 25 травня 2017 року (т. 1, а.к.п. 52—54, 207—210), та іншими.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_6 подав до апеляційного суду апеляційну скаргу з приводу неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необ`єктивної оцінки доказів у кримінальному провадженні, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й відсутності підтвердження законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 18 вересня 2018 року залишив вирок місцевого суду від 12 квітня 2018 року без зміни.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року
№ 12рп/2011 (справа № 1?31/2011) визнаватисядопустимими і використовуватисьяк докази у кримінальнійсправі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі.
Згідно зі ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає. 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених вищевказаним Кодексом.
Згідно з ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупностіз іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.
Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18), у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК України, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Як зазначено вище, місцевий суд в основу свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 , серед іншого, поклав дані, що містяться у протоколах, у яких зафіксовано результати проведення відповідних НСРД, визнавши їх допустимим, тобто отриманими в порядку, передбаченому КПК України.
У ході перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, передбачених статтями 260, 263, 270 КПК України, не може свідчити про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину.
При цьому апеляційний суд погодився з правовою оцінкою, наданою судом першої інстанції протоколам про результати проведення відповідних НСРД, однак усупереч вимогам ст. 419 КПК України цей суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, в своїй ухвалі не виклав власних висновків з урахуванням вищезазначених положень процесуального закону, мотивів прийнятого рішення щодо допустимості зазначених доказів не навів. 
Тобто колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав відповідей на всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі захисника, і не навів докладних мотивів прийнятого рішення.
Таким чином, доводи в касаційній скарзі захисника про постановлення цього рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є слушними. Оскільки допущені порушення може бути усунуто на стадії апеляційного провадження, немає правових підстав для скасування, крім ухвали, ще й вироку, про що йдеться у касаційній скарзі захисника.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника з питань юридичної оцінки діяння, та інші доводи останнього, викладені у касаційній скарзі, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме
ст. 370 КПК України.   
Водночас колегія суддів вважає слушними доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд при застосуванні до ОСОБА_7 положень
ст. 69 КК України та призначенні останньому строку покарання за ч. 2
ст. 307 цього Кодексу нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті, дійшов помилкового висновку про наявність у кримінальному провадженні обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів з урахуванням його особи, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При вирішенні цього питання суд має належно досліджувати й оцінювати всі обставини, що мають істотне значення, та враховувати те, що ст. 69 КК України  застосовується лише в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави, про які необхідно вказувати у своєму рішенні.
Як убачається з вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі, передбаченій ч. 2 ст. 307 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого (те, що він раніше був судимий, не одружений, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває, у лікаря-нарколога перебуває на обліку з 2016 року, не працює), а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про застосування щодо ОСОБА_7 положень
ст. 69 КК України і призначаючи йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, апеляційний суд, як видно з мотивувальної частини ухвали, вказав на те, що місцевий суд не повною мірою врахував факт вчинення ОСОБА_7 двох епізодів збуту наркотичних засобів у невеликих розмірах під контролем працівників поліції одному й тому ж «покупцю», а також те, що від його дій не настало тяжких наслідків, а сам він є особою молодого віку.
Ці обставини колегія суддів апеляційного суду визнала такими, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.
Однак колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є індивідуальним показником рівня суспільної небезпеки, що визначається судом виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, а також не зазначив, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ст. 12 КК належить до категорії тяжких, а тому колегія суддів касаційного суду вважає, що рішення апеляційного суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу є недостатньо мотивованим та обґрунтованим.
З урахуванням касаційних вимог учасників судового провадження й того, що ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, це рішення апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен ретельно перевірити доводи прокурора з приводу явної несправедливості призначеного покарання, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання та застосування положень ст. 69 КК України, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу ОСОБА_7 та обставин кримінального провадження призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_10