ПОСТАНОВА
Іменем України

19 липня 2019 року 
Київ
справа №522/23102/17
адміністративне провадження №К/9901/29059/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №522/23102/17
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Танасогло Т.М., суддів Запорожана Д.В., Яковлєва О.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          У грудні 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - ГУ ДМС України в Одеській області, позивач) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач) про примусове видворення з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і затримання громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців.
2. В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що відповідач проживає в Україні без документів на право проживання в ній, порушує міграційне законодавство України, ухиляється від добровільного виїзду за межі України у визначений ДМС термін, а тому він має бути примусово повернутий в країну походження.
3.          Відповідач правом подати письмові заперечення проти позову не скористався.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.          06 грудня 2017 року співробітниками Управління боротьби зі злочинами пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП в Одеській області (далі - УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області) за адресою вул. Івана та Юрія Липи, 60, було виявлено громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доставлено до приміщення ГУ ДМС України в Одеській області.
5.          Після проведення перевірки було встановлено, що громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні.
6.           Зі слів громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , він прибув до України у листопаді 2017 року нелегально поза пунктом пропуску ДПС України з метою працевлаштування. Після потрапляння на територію України він приїхав до м. Одеса для подальшого нелегального перетину кордону з державою-членом ЄС.
7.           Нині громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не має.
8.          Громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з заявою про добровільне повернення, а також із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає.
9.          06 грудня 2017 року співробітником ГУ ДМС України в Одеській області було складено протокол про адміністративне затримання №000014 за частиною другою статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), частиною одинадцятою статті 259 КУпАП.
10.          06 грудня 2017 року за порушення частини першої статті 203 КУпАП, у зв`язку з порушенням правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000063.
11.          Постановою про накладення адміністративного стягнення від 07.12.2017 ПН МОД №000063 громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 510  грн.
12.          06 грудня 2017 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07.12.2017.
13.          У визначений термін громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав.
14.          Ураховуючи той факт, що відповідач досі не покинув території України, ГУ ДМС України в Одеській області звернулося до суду з позовом.
IІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15.          Постановою  Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено:
15.1          примусово видворено з України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
15.2          затримано громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
16.          Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив міграційне законодавство України, ухилявся від виїзду за межі України після закінчення терміну перебування, проживання в Україні без документів на право проживання в Україні, відсутності у громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , постійного місця проживання та законного джерела існування.
17.          Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позов залишено без задоволення.
18.          Скасовуючи постанову суду першої інстанції, Одеський апеляційний адміністративний суд керувався тим, що однією з підстав для примусового видворення з України іноземця, на підставі прийнятої постанови адміністративного суду, є рішення про примусове повернення, яке не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
19.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що 06.12.2017 Головним управлінням ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07.12.2017. Тобто, на виїзд до В`єтнаму відповідачу було надано одну добу, що є неможливим, ураховуючи, що між Україною та В`єтнамом немає прямого авіасполучення.
20.          Також відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання від 06.12.2017.
21.          Отже, суд апеляційної інстанції вказав на передчасність висновків про наявність підстав для примусового видворення за межі території України громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22.          У касаційній скарзі позивач, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанцій, просить скасувати його з підстав порушення норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
23.          В обґрунтування касаційної скарги позивач зазначив про наявність мотивованих підстав уважати, що відповідач і надалі буде ухилятись від виїзду з України, ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, тому наявні підстави для затримання і поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого видворення громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України.
24.          Заперечення на касаційну скаргу відповідачем не подавалися.
25.          Ухвалою Верховного Суду від 10 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року у справі №522/23102/17.
26.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду -  керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 12.06.2019 №723/0/78-19, у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача у цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
27.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2019 касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: Радишевської О.Р. (судді-доповідача), Кашпур О.В., Уханенка С.А.
V. Джерела права й акти їх застосування
28.          Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
29.          За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
30.          Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст. 26 Закону №3773-VI).
31.          Абзацом першим частини першої статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
32.          Відповідно до абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
VI. Позиція Верховного Суду
33.          Суд звертає увагу, що Законом №3773-VI передбачено також інститут реадмісії, за яким передбачено передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства.
34.          За приписами частини першої статті 29 Закону №3773-VI передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
35.          Згідно частини третьої  статті 29 Закону №3773-VI іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
36.          27 вересня 2007 року між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам було підписано Угоду про реадмісію громадян обох держав (далі - Угода), яка була ратифікована  Законом України від 03 вересня 2008 року №359-VI.
37.          Відповідно до пункту 1 статті 1 Угоди на запит однієї Договірної Сторони інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в`їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії.
38.          Запитуюча Договірна Сторона негайно та без будь-яких спеціальних процедур здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки компетентними органами, не є громадянами держави запитуваної Договірної Сторони або не відповідають вимогам, передбаченим у статті 2 цієї Угоди (пункт 2 статті 1 Угоди). 
39.          Згідно з частиною першою статті 2 Угоди кожна Договірна Сторона, відповідно до пункту 1 статті 1, здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки, відповідають таким вимогам: a) мають громадянство держави запитуваної Договірної Сторони, одночасно не маючи громадянства держави запитуючої Договірної Сторони чи будь-якої іншої держави; b) будь-коли до їхнього в`їзду на територію держави запитуючої Договірної Сторони мали законне постійне місце проживання на території держави запитуваної сторони та не мають постійного місця проживання в третій країні; c) підлягають чинному наказу про депортацію згідно із національним законодавством держави запитуючої Договірної Сторони.
40.          Посилання скаржника на факт неукладення виконавчого протоколу до Угоди не може вважатися перешкодою для виконання цього міжнародного договору.
41.          Таким чином, громадяни Соціалістичної Республіки В`єтнам, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
42.          Проте у разі відсутності доказів того, що відповідач є громадянином В`єтнаму, виключається можливість застосування до спірних правовідносин положень Угоди.
43.          Правову позицію аналогічного змісту вже висловлював Верховний Суд, зокрема в постанові від 07 лютого 2019 року у справі №308/8109/17.
44.          Тобто для правильного вирішення цієї справи Суд має пересвідчитися, що будь-які документи, які посвідчують особу відповідача чи підтверджують його громадянську належність до вказаної країни відсутні.
45.          Як убачається з матеріалів справи, ГУ ДМС України в Одеській області було складено довідку про особу від 06.12.2017, відповідно до якої документ, що посвідчує відповідача - відсутній, інформація про особу за обліками ДМС - відсутня. Інформація про відповідача записана з його слів.
46.          Проте згідно з рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 06.12.2017 №162 про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час виявлення відповідача співробітниками УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області за адресою вул. Івана та Юрія Липи, 60, останній при собі мав паспорт НОМЕР_1 , виданий 29.08.2017, терміном дії до 29.08.2027.
47.          Наявність суперечностей у вказаних доказах, що підтверджують одні й ті самі обставини, не дають Суду можливість правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване та законне рішення.
48.          Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі  -  КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.  
49.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
50.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст. 341 КАС України).
51.          Відповідно до частини другої статті 353 КАС України  підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
52.          З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
VII. Судові витрати
53.          Оскільки адміністративна справа повертається на новий розгляд до суду першої інстанції, питання про розподіл судових витрат не вирішується.
54.          Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
55.          Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково.
56.          Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року у справі №522/23102/17 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. 
57.          Судові витрати розподілу не підлягають.
58.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р.  Радишевська

Судді:                                                                                          О.В. Кашпур

                                                                                          С.А. Уханенко