ПОСТАНОВА
Іменем України

30 липня 2019 року 
Київ
справа №818/372/16
адміністративне провадження №К/9901/1767/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                         Бевзенка В. М., 
                                                                 Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року (головуючий суддя - Донець Л.О., судді - Бартош Н.С., Мельнікова Л.В.) у справі 
за позовом   ОСОБА_1 
до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.           ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив   визнати протиправним та скасувати наказ Сумського прикордонного загону в частині п.5.3., який стосується продовження строку контракту про продовження військової служби ОСОБА_1; зобов`язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
2.          В обґрунтування позовних вимог вказує, що між ним та Державною прикордонною службою в особі начальника Навчального центру ДПС Момота І.Ф . 08 лютого 2013 року було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено на три роки з 08.02.2013 р. по 08.02.2016р. 27.11.2015р . позивачем був поданий рапорт про небажання продовжувати контракт на ім`я начальника Сумського прикордонного загону. Крім того, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту. Проте, начальником Сумського прикордонного загону, незважаючи на умови Контракту та вимоги чинного законодавства на день закінчення дії Контракту, за відсутності згоди позивача на продовження строку дії Контракту, висловлене позивачем письмове небажання продовжувати службу, видано Наказ № 23 5-ОС від 15.12.2015 року, в якому в односторонньому порядку продовжено строк дії контракту від 08.02.2013р. до оголошення демобілізації, тобто на невизначений період. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3.          Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено в повному обсязі.
3.1          Визнано протиправним та скасовано Наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №235-ОС від 15.12.2015р. в частині п.5.3., який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби ОСОБА_1 .
3.2          Зобов`язано Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення з військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1 , молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Сопич" ІІ категорії (тип Б), у зв`язку з закінченням     8 лютого 2016 року строку контракту, на підставі поданого ОСОБА_1 рапорту від 01.03.2016 року.
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що підстави, з якими Закон України "Про військовий обов`язок та військову службу" пов`язує можливість продовження дії контракту позивача понад встановлені строки - відсутні, відтак відмова припинити дію контракту з  позивачем не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
5.          Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України було задоволено. Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року скасовано.
5.1          Прийнято по справі нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено.
6.          Відмовляючи в позовних вимогах, суд апеляційної інстанції вказав, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якою встановлені виключні випадки, у яких військовослужбовці звільняються під час особливого періоду з військової служби, тому оскаржуваний наказ про продовження його контракту є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
7.          18 серпня 2016 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року, в якій просив скасувати постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року та залишити в силі постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2016 року. 
8.          В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції порушені норми матеріального права, оскільки закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту. У той же час можливість продовження строку дії контракту про проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов`язує виключно з настанням особливого періоду. При цьому, скаржник вказав, що контракт між ним та начальником Навчального центру ДПС укладений у лютому 2013 року - тобто до подій, які стали причиною проведення мобілізації та відповідно запровадження особливого періоду, тому останній не є військовослужбовцем, прийнятим на військову службу внаслідок чи під час проведення мобілізації чи дії особливого періоду. Отже, станом на момент звернення позивача до начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління з рапортом про звільнення від 01.03.2016р., особливий період в Україні не діяв, оскільки    діючі Укази Президента України про мобілізацію вичерпали свою дію виконанням, час проведення мобілізації минув,    а воєнний час    чи    частково відбудовний період після закінчення воєнних дій у країні також відсутні. 
9.          Відповідачем до Суду не надано відзив на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.  
10.          Ухвалою Верховного Суду від 29 липня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11.          Між позивачем та Державною прикордонною службою в особі начальника Навчального центру ДПС Момота І.Ф . 08 лютого 2013 року було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України  .
12.          Пунктом 5 контракту визначено, що він є строковим і укладений на три роки - з 08.02.2013р. по 08.02.2016р.
13.          27.11.2015р. позивачем був поданий рапорт про небажання продовжувати контракт на ім`я начальника Сумського прикордонного загону. 
14.          З усної розмови з керівництвом Відділу прикордонної служби «Сопич» Сумського прикордонного загону про причини виклику позивача в наряди після 08.02.2016 року (після закінчення дії Контракту) ОСОБА_1 стало відомо, що начальником Сумського прикордонного загону, незважаючи на умови Контракту та вимоги чинного законодавства на день закінчення дії Контракту, відсутність згоди позивача на продовження строку дії Контракту, висловлене письмове небажання продовжувати службу, було прийнято Наказ №23 5-ОС від 15.12.2015 року, в якому в пункті 5.3. визначено «Продовжити строк контракту про проходження військової служби сержанту ОСОБА_1 (П-021887) молодшому інспектору прикордонної служби І категорії - дозиметристу І відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Сопич» ІІ категорії (тип Б), до оголошення мобілізації. Підстава: Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014р.».
15.          01.03.2016р. позивач направив письмовий рапорт начальнику Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України з проханням звільнити його зі служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у т.ч. відповідно до п. «а» цієї частини, згідно якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту. Проте позивача з Державної прикордонної служби звільнено не було.
16.          У відповідь на рапорт позивач отримав лист від відповідача №30/2689 від 15.03.2016р., підписаний Т.в.о. начальника Сумського прикордонного загону підполковника Гвоздіком С.Д., в якому він можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку з боку Держприкордонслужби пов`язує виключно з настанням особливого періоду. Вказано, що в країні діє особливий період, а його закінчення буде оголошене окремим Указом Президента України, після якого і буде проводитись звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
17.          Частина 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (Далі-Закон):   контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту (пункт "а").
18.          Частина 9 статті 23 Закону: у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.
19.          Частина 8 статті 26 Закону: Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: 1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
20.          Абзац 11 статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991: особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
21.          Стаття 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993: особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
22.          Абзац 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
23.          Часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у    декілька етапів, зокрема, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 - починаючи з 18.02.2014р. по 02.05.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 року №454/2014 - починаючи з 07.05.2014р. по 20.06.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року №607/2014 - починаючи з 24.07.2014 р. по 06.09.2014 р.,    Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015 починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб    по 17 серпня 2015 року.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
24.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
25.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
26.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
27.          Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції стосовно того, що саме з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014 року) відповідно до положень  Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
28.          Так, в умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації. 
29.          Таким чином, під час дії особливого періоду звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку контракту, не передбачено.
30.          Суд наголошує, що частиною восьмою статті 26 Закону визначено виключний перелік випадків, за яких військовослужбовці можуть бути звільнені під час дії особливого періоду з військової служби.
31.          Водночас, судами встановлено, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених частиною восьмою зазначеної статті Закону № 2232-XII, що виключає можливість його звільнення з військової служби у спірний період, тому оскаржуваний наказ про продовження його контракту є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.
32.          Разом з тим, укази Президента України, які позивач вважає указами щодо демобілізації, мали іншу мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду, та бути підставою для закінчення дії контракту позивача.
33.          Стосовно посилань скаржника на порушення спірним наказом його прав, гарантованих Конституцією України та положеннями Міжнародної Конвенції, Суд зазначає, що в контексті ситуації, що склалась в країні на момент виникнення спірних правовідносин, продовження строку дії контракту про проходження позивачем військової служби в умовах особливого періоду зумовлено необхідністю захисту національної безпеки та територіальної цілісності держави, а тому такі дії відповідача є співрозмірними з цінностями правової держави, що охороняються Конституцією та законами України.  
34.          Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у касаційній скарзі не зазначено.
35.          Частиною першою статті 350 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
36.          Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
37.          З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні. 
38.          Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
39.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
40.          Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2016 року - залишити без змін.
41.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач                                                                                Н.А.Данилевич          
Судді                                                                                                     В. М. Бевзенко 
                                                                                                    Н.В. Шевцова