Постанова
Іменем України 
29 травня 2019 року
м. Київ
справа № 357/9239/16-к
провадження № 51-9371км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42016110000000351, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Тадіївка Володарського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст.   307, ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Рух справи та зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16  квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК – на строк 5 років з конфіскацією 1/3 частки майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 368 КК – на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади службової особи, представника влади чи місцевого самоврядування в установах пенітенціарної служби, правоохоронних органах, органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією 1/3 частки майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади службової особи, представника влади чи місцевого самоврядування в установах пенітенціарної служби, правоохоронних органах, органах державної влади і місцевого самоврядування на строк 3 роки. На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старшого сержанта внутрішньої служби. Вирішено питання щодо запобіжного заходу,  процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Білоцерківської виправної колонії УДПтС України у м. Києві та Київській області № 35, маючи спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби та будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, в силу ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, всупереч статтям 1–3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», ч. 6–12 та 15 ст. 4 Положення про Державну пенітенціарну службу України, 14 липня 2016 року приблизно об 11:30, перебуваючи навпроти будинку № 83 на вул. Леваневського в м. Біла Церква Київської області біля зупинки громадського транспорту, діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення, отримав від ОСОБА_8 імітаційну психотропну речовину для передачі її одному із засуджених на територію Білоцерківської виправної колонії УДПтС України у м. Києві та Київській області № 35, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та не довів свого злочинного умисел, спрямованого на передачу психотропної речовини у місця позбавлення волі, до кінця, оскільки був затриманий в порядку ст. 208 КПК.
Крім того, ОСОБА_7 того ж дня у зазначеному місці, використовуючи своє службове становища, діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення, в інтересах третьої особи, отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 3000 грн за передачу імітаційної психотропної речовини та мобільного телефону на територію Білоцерківської виправної колонії УДПтС України в м. Києві та Київській області № 35.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від  17 липня 2018 року  зазначений вирок місцевого суду залишив без зміни,  а апеляційні скарги захисника та прокурора –без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати  постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 , кримінальне провадження за ч. 1 ст. 368 КК  закрити за відсутністю складу вказаного злочину, а вирок за ст. 15 ч. 3 і ч. 2 ст. 307 КК – змінити із застосуванням ст.  17  КК, застосувавши закон про кримінальну відповідальність про менш тяжкі злочини. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, тому що на час вчинення кримінального правопорушення він не перебував на службі, оскільки звільнився зі своєї зміни. Крім того, на переконання сторони захисту, ОСОБА_7 взагалі не мав доступу до дільниці посиленого контролю, куди він нібито мав передати імітаційну психотропну речовину, а отже й не міг туди потрапити, навіть використавши своє службове становище. Також сторона захисту стверджує, що суди обох інстанцій необґрунтовано залишили поза увагою наявність у діях ОСОБА_7 добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Зокрема, ОСОБА_7 , за твердженням захисника, не збирався передавати наркотичні речовини засудженому на територію ДУ «Білоцерківська виправна колонія № 35», а мав умисел лише на заволодіння коштами, які йому пропонували за таку передачу.  При цьому наголошує на тому, що ОСОБА_7 не зміг реалізувати свою добровільну відмову від вчинення злочину, оскільки відразу був затриманий працівниками правоохоронних органів. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений  ОСОБА_7 , який узяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, та захисник ОСОБА_6 підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі, та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, просила  судові рішення залишити без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
У результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
Зокрема, такий висновок місцевого суду підтверджується: 
– показаннями допитаних у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 про те,  що він особисто знає ОСОБА_10 як працівника колонії, неодноразово з ним спілкувався, при цьому йому відомо, що останній приносив за винагороду для засуджених заборонені речі, особисто для нього він неодноразово заносив  амфетамін, метадон, траву, а також про те, що він дійсно телефонував ОСОБА_8 з проханням зустрітися з ОСОБА_11 для отримання мобільного телефону та амфетаміну і передати їх через ОСОБА_7 для нього за винагороду; свідка ОСОБА_8 про те,  що до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив передати через працівника колонії ОСОБА_7 за грошову винагороду мобільний телефон, психотропну речовину, однак про вказаний факт він  повідомив СБУ та погодився з ними  на співробітництво; свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (поняті) про те, що при затриманні  ОСОБА_7 у нього було вилучено гаманець з грішми, 2 мобільних телефони, речовину бурого кольору, ключі;
– фактичними даними, які містяться у протоколі про використання  заздалегідь ідентифікованих засобів від 14 липня 2017 року з ксерокопіями; у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину,  від 14 липня 2016 року з фототаблицями до нього; у протоколі огляду речей та документів від 14 липня 2016 року, у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме проведення контролю за вчиненням злочину від 15 липня 2016 року та аудіо- та відеоконтролю особи від 14 липня 2016 року з додатками у виді DVD-R диску з аудіо-, відеозаписом, micro-sd, які переглянуті та прослухані; у висновках експерта №19/7-02/861 від 23 серпня 2016 року, та  іншими письмовими доказами, зміст яких відображено у вироку.
Суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши вищевказані докази в їх сукупності, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 368 КК.
При цьому, цей суд ретельно перевірив та належно оцінив твердження засудженого  та його захисника про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину за ч. 1 ст. 368 КК, кваліфікованого як одержання неправомірної вигоди службовою особою для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданого йому службового становища. Водночас суд правильно встановив, що доводи сторони захисту про недоведеність умислу на збут психотропної речовини у місця позбавлення волі спростовуються  показаннями  свідків  ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та письмовими доказами, в тому числі  аудіозаписам розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у салоні автомобіля.
З вищезазначеними висновками погодився і апеляційний суд, який переглядав кримінальне провадження щодо  ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника та прокурора.  Крім того доводи, які захисник ОСОБА_6 наводить у касаційній скарзі, є аналогічними за змістом його доводам в апеляційній  скарзі, які суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та на які надав обґрунтовані відповіді.
Так, апеляційний суд, спростовуючи аргументи захисника про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК,  в ухвалі правильно зазначив, що згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 , займаючи посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Білоцерківської виправної колонії УДПтС України у м. Києві та Київській області № 35, є працівником правоохоронного органу, тобто відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК є службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади.
Також на підтвердження своїх висновків апеляційний суд послався на накази начальника Білоцерківської ВК № 41 від 1 серпня 2012 року, № 214 від 23 серпня 2012 року, № 4 о/с-пр від 20 січня 2015 року, відповідно до яких ОСОБА_7  призначено на вказану вище посаду та присвоєно військове звання, а також на посадову інструкцію молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки  Білоцерківської виправної колонії № 35, з якою ОСОБА_7 ознайомлений, що підтверджується його підписом.
Згідно з встановленими обставинами апеляційний суд правильно встановив, що засуджений на момент вчинення злочинів працював на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Білоцерківської виправної колонії УДПтС України в м. Києві та Київській області № 35, маючи спеціальне звання старшого сержанта внутрішньої служби та будучи службовою особою пенітенціарної служби, у силу специфіки своєї роботи із засудженими, які відбувають покарання у виправній колонії, достовірно знав про заборону вступу в контакти з особами, які, діючи в інтересах засуджених, можуть просити про вчинення незаконних дій, спонукати різними способами до їх вчинення. Саме завдяки своєму службовому становищу ОСОБА_7 мав можливість контактувати з засудженими та одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 грн за незаконну передачу імітаційної психотропної речовини та мобільного телефону на територію виправної колонії для засудженого.
Що стосується твердження захисника про те, що 14 липня 2016 року о 07:45 ОСОБА_7 звільнився зі своєї зміни на службі у виправній колонії № 35 і приступити до виконання своїх службових обов`язків міг лише через дві доби, то суд обґрунтовано констатував, що вказаний факт не може вплинути на правильність кваліфікації його дій, оскільки на той час він не був звільнений зі служби і не був відсторонений від виконання своїх службових обов`язків.
За вказаних обставин Верховний Суд відхиляє доводи сторони захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК та про необхідність закриття  в цій частині кримінального провадження.
Необґрунтованими є також і доводи захисника про незастосування судами обох інстанцій положень ст. 17 закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 17 КК добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
Ознаками добровільної відмови від злочину є остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; відмова від злочину з волі самої особи; наявність в особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця, виходячи з реальної можливості довести злочин до кінця. 
Як убачається з установлених судом обставин і досліджених у судовому засідання доказів,  ОСОБА_7 мав умисел на передачу наркотичної речовини засудженому на територію виправної колонії, але не довів свого злочину до кінця, оскільки був затриманий в порядку ст. 208 КПК, що виключає наявність у діях  ОСОБА_7 ознак, передбачених у розумінні ч. 1 ст. 17 КК для добровільної відмови при незакінченому злочині.
Отже, підстав для зміни судових рішень шляхом застосуванням ст. 17 КК в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК, як про це просить захисник, Верховний Суд не вбачає.
Що стосується посилання захисника у касаційній скарзі щодо порушень кримінального процесуального закону,  які полягали в тому, що в ухвалі апеляційного суду всупереч вимогам ст. 372 КПК не зазначено строк і порядок набрання нею законної сили та її оскарження, то Верховний Суд з огляду на вимоги ст. 412 КПК не вважає наведене порушення істотним та таким, що жодним чином не вплинуло та правильність прийнятого апеляційним судом рішення.
Покарання призначено судом першої інстанції ОСОБА_7  з дотриманням норм статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, а зміст ухвали апеляційного суду – ст. 419  цього Кодексу. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування  чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
Отже, касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                ОСОБА_3