Постанова
Іменем України
11 червня 2019року
м. Київ
справа № 536/1367/17
провадження № 51-6780км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 26 квітня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Кременчука, мешканки АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, такої, що має малолітню дитину                 2017 р.н., раніше не судимої, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307  КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 15 серпня                      2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено:
-          за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-          за ч. 2 ст. 307  КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 79 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Як встановив суд, ОСОБА_6 , у невстановлений день та час, неподалік                          с. Градизьк Глобинського району, поблизу річки Дніпро у Полтавській області, виявила декілька дикорослих кущів рослини коноплі, зірвала з них листя та суцвіття і залишила висихати, чим незаконно придбала наркотичний засіб. Повернувшись через деякий час, подрібнила листя та суцвіття, чим незаконно виготовила наркотичний засіб, після чого пофасувала та перенесла цей наркотичний засіб до себе додому і зберігала з метою збуту. 
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу – канабісу, 15 червня 2017 року, приблизно об 11 годині                          30 хвилин, знаходячись в с. Піщане Кременчуцького району, поруч з магазином «Бджілка», ОСОБА_6 за 100 гривень незаконно збула ОСОБА_7 1,584 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.   
21 червня 2017 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, знаходячись у с.  Піщане, Кременчуцького району на вулиці Київська, ОСОБА_6 незаконно збула                    ОСОБА_8 за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальною вагою 4,837 грамів.          
27 червня 2017 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись у с.  Піщане, Кременчуцького району на вулиці Київській, ОСОБА_6 незаконно збула                ОСОБА_8 за 300 гривень два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, вагою 2,676 грамів та 2,938 грамів відповідно, загальною вагою  5,614 грамів. 
27 червня 2017 року, приблизно о 13 годині 35 хвилин, у с. Піщане на вулиці Київській Кременчуцького району було затримано ОСОБА_6 , у якої було виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальною вагою 4,535 грамів. 
Апеляційний суд Полтавської області від 26 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції змінив: виключив з резолютивної частини вироку суду щодо ОСОБА_6 ,  застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна при призначенні 
 
покарання за ч. 2 ст. 307 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК. В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись з ухвалою суду апеляційної інстанції, просить її скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Не оскаржуючи призначення  ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, прокурор вказує на те, що вироком суду першої інстанції  ОСОБА_6 було безпідставно звільнено від призначеного покарання на підставі ст. 79 КК. Крім того, вважає, що апеляційний суд, у порушення ст. 419 КПК, залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив на це обґрунтованих підстав та не навів відповідного мотивування.  
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону заслуговують на увагу виходячи з наступного.

За змістом вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 79 КК у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Зазначене звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.
Разом з тим, наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання є правом, а не обов`язком суду.
Виходячи з зазначеного, при вирішенні питання щодо можливості звільнення жінки від відбування призначеного покарання з випробуванням суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, взяти до уваги характер вини, мотив, мету злочину та інші обставини.
Значення інституту звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають малолітніх дітей, полягає ще у тому, що за його допомогою держава намагається задовольнити передусім інтереси дитини. 
Завдяки інституту звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають малолітніх дітей, суд дає можливість жінці, що вчинила злочин, можливість виправитися без ізоляції від суспільства, та інших реальних обмежень, характерних для позбавлення волі. Жінка має піклуватися про свою дитину, займатися її вихованням постійно. Для жінки, суспільства і держави важливим та особливо цінним є фізичне і моральне здоров`я дитини. Інститут звільнення від відбування покарання жінок, які мають малолітніх дітей, сприяє побудові здорового соціального фундаменту для майбутнього життя дитини. 
Таким чином, завдяки цьому інституту, закон ставить інтереси дитини, її виховання,  вище, ніж негайне виконання покарання, вище ніж реалізацію цілей кримінальної відповідальності. 
У такий спосіб законодавець дбає про майбутнє дитини, нормальний розвиток якої, може постраждати через відбування її матір`ю покарання. Ще одним аргументом, який підтверджує виняткове значення цього інституту, є той факт, що в малолітньому віці особливо важливим є материнське виховання, тому що саме в цей період відбувається становлення моральної самосвідомості дитини. 
Отже, завдяки застосуванню цього інституту досягаються не лише спеціальні самостійні цілі кримінальної відповідальності, а й регулюються загалом суспільні відносини, що складаються між матір`ю і дитиною, жінкою і державою, тобто досягаються загальноправові цілі регулювання суспільних відносин і забезпечення правопорядку в державі. 
Проте, суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість застосування відносно  ОСОБА_6 положень ст. 79 КК, належним чином не врахував, що матеріали кримінального провадження містять заяву від 16 травня 2017 року, підписану особисто ОСОБА_6 про тимчасове влаштування дитини в Кременчуцький обласний спеціалізований будинок дитини, в якій вона просить прийняти її дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 до дитячого будинку (а.п.31)
Крім того, матеріали кримінального провадження містять акт про виявлення дитини, яка залишилася без батьківського піклування від 16 травня 2017 року, зі змісту якого вбачається, що «мати протягом 2 тижнів відсутня вдома, додому повертатись відмовляється, телефоном повідомила, що бажає влаштувати дочку до дитячого будинку» (а.п. 33).
Отже, на момент винесення вироку, Кременчуцькому районному суду Полтавської області було достеменно відомо про те, що ОСОБА_6 вихованням своєї малолітньої дитини не займається.
Свого рішення про звільнення засудженої  ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 79 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженої від відбування покарання, з урахуванням наведених обставин. 
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо                    ОСОБА_6 положень ст. 79 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки є невиправдано м`яким заходом примусу.

В апеляційній скарзі прокурор серед іншого порушував питання про необґрунтоване звільнення засудженої від відбування призначеного їй покарання на підставі                   ст. 79 КК та наводив доводи, аналогічні доводам касаційної скарги.
Втім, всупереч вимогам статей 404, 419 КПК, суд апеляційної інстанції не перевірив  всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, не дав на них вичерпну відповідь із зазначенням підстав їх необґрунтованості та залишив у цій частині вирок суду без зміни. З чим колегія суддів погодитись не може. 
Таким чином, при перегляді вироку суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог, що в силу ст. 412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 – скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – ст. 79 КК, внаслідок м`якості, та істотним порушенням кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, призначення засудженій  ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 79 КК слід вважати м`яким.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, при цьому зваживши й на те, що рішенням Глобинського районного суду Полтавської області від 13 березня                        2019 року ОСОБА_6 позбавлена батьківських прав стосовно своєї доньки ОСОБА_10 .
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок апеляційного суду - скасуванню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року, 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 26 квітня 2018 року щодо  ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3