Постанова
Іменем України 
24 липня 2019 року 
м. Київ
справа № 725/3013/16-к
провадження № 51-4231км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,  
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Чернівецької області та представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015260020001780, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду  м. Чернівців  від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК, та призначено їй покарання у виді  штрафу у розмірі 1700 грн без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків. 
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5585,91 грн та 1000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно. 
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватою в тому, що вона, працюючи на посаді старшої медичної сестри дошкільного навчального закладу № 48 комбінованого типу «Гніздечко» (вул. Крилова, 2а у м. Чернівцях), будучи відповідальною особою за організацію харчування у вказаному дошкільному закладі та будучи відповідно до посадової інструкції, затвердженої наказом від 10 листопада 2014 року № 133-ос директора ДНЗ № 48, зобов`язаною контролювати безпечність і якість продуктів харчування та продовольчої сировини, здійснювати постійний контроль за якістю готових страв, технологією приготування їжі, умовами її зберігання й дотримання термінів реалізації, виконання норм харчування (систематично проводити розрахунок хімічного складу та калорійності харчового раціону), відбору добових проб, контролювати закладку і правильність кулінарного оброблення продуктів, вихід страв, смакові якості, а також будучи відповідальною за збереження життя і здоров`я дітей, 12 листопада 2015 року під час перебування на своєму робочому місці при перевірці приготованої на обід їжі, несумлінно віднеслася до своїх обов`язків щодо дотримання температурних режимів страв у момент їх видачі дітям– дозволила видачу їжі з надмірно високою температурою, після чого приблизно о 12:26  вихованка вказаного ДНЗ – малолітня ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок необережності розлила на себе гороховий суп, в результаті чого останній було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я у виді ошпарення обох стегон 1-11-го ступеня, 3 % поверхні тіла та істотної шкоди здоров`ю.
Апеляційний суд Чернівецької області  ухвалою  від  13 грудня 2016 року  скасував вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову та направив матеріали справи на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, а в решті вирок залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ,  задовольнивши частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 ,  21 вересня 2017 року скасував згадану ухвалу апеляційного суду  в частині залишення без змін вироку суду першої інстанції через порушення ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами нового розгляду, Апеляційний суд Чернівецької області,  ухвалою від 16 січня 2018 року задовольнив апеляційну скаргу захисника, скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 137 КК і закрив кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного  кримінального правопорушення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі заступник прокурора Чернівецької області порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що апеляційний суд, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , усупереч вимогам статей 7, 23, 94, 370 КПК безпосередньо  не дослідив інших доказів, які  суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів. На думку прокурора згаданий суд, без наведення в ухвалі обґрунтованих мотивів безпідставно визнав неналежними доказами показання законного представника потерпілої   ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 . Вважає, що ухвала  апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки апеляційний суд не  вказав, які саме вимоги закону порушив суд першої інстанції, та не навів  в ухвалі належних мотивів прийнятого рішення.
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу апеляційного суду  і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що  апеляційний суд усупереч вимогам КПК не навів  достатніх мотивів, чому  він узяв до уваги та поклав в основу свого рішення показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є співробітниками ДНЗ, при цьому відкинув показання експерта  ОСОБА_16 .  Зазначає, що згаданий суд не зазначив в ухвалі обґрунтованих підстав щодо визнання неналежними доказами показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 .На думку адвоката, рішення апеляційного суду про  відсутність у діях  ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК, є передчасним, оскільки було прийнято без належного з`ясування фактичних обставинам справи та внаслідок неправильного тлумачення норм п. 1.35 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства освіти і науки України та Міністерства охорони здоров`я України від 17 квітня 2006 року № 298/227 (далі – Інструкція).
Разом з цим, представник потерпілого надіслав до Верховного Суду заяву про здійснення процедури касаційного переглядубез його участі.
На вказані касаційні скарги захисник ОСОБА_10   в інтересах виправданої ОСОБА_8 подала заперечення, в яких просить залишити подані скарги без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без змін. 
Крім того, у поданих запереченнях міститься прохання захисника про здійснення касаційного розгляду без її участі.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційні скарги сторони обвинувачення та представника потерпілої, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Як убачається зі змісту касаційних скарг, суть наведених  у них доводів фактично зводиться до неналежної оцінки доказів судом апеляційної інстанції, що, по суті стосується невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому представник потерпілого також заперечує повноту апеляційного розгляду, яка згідно зі статтями 433, 438 КПК  не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів, наведених у касаційних скаргах прокурора та представника потерпілого про неправильне застосування  апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою безпідставне закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 137 КК, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.
Як видно з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК, та призначено їй покарання в межах санкції вказаної статті.
Захисник ОСОБА_10 , не погодившись із вироком місцевого суду, подала на нього апеляційну скаргу, в якій, наводячи відповідні аргументи, просила скасувати вказане судове рішення і закрити кримінальне провадження у зв`язку відсутністю в  діях ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження у визначених ст. 404 КПК межах, у порядку, встановленому ст. 405 КПК ретельно перевірив доводи сторони захисту, за її клопотанням із додержанням вимог ст. 404 КПК повторно  дослідив докази, а саме допитав  обвинувачену ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 ,  ОСОБА_14 , судово-медичного експерта ОСОБА_16 ,  а  також дослідив письмові докази.
За наслідками повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, згаданий суд, проаналізувавши та оцінивши кожен із доказів відповідно до ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, а їх сукупність – із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що досліджені докази не доводять винуватості  обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 1 ст. 137 КК, а тому скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження  у зв`язку з відсутністю в  діях ОСОБА_8 складу вказаного  кримінального правопорушення.
У своїх висновках апеляційний суд навів переконливі мотиви на обґрунтування прийнятого рішення.
Зокрема, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 137 КК, є невиконання або неналежне виконання особою своїх професійних чи службових обов`язків щодо охорони життя і здоров`я неповнолітніх, що завдало істотної шкоди здоров`ю потерпілого.
Під невиконанням або неналежним виконанням професійних чи службових обов`язків щодо охорони життя і здоров`я неповнолітніх слід розуміти недотримання закріплених у  відповідних посадових інструкціях, приписах або законах прав та обов`язків службовими та посадовими особами, на яких покладено обов`язок із забезпечення належної охорони життя і здоров`я неповнолітніх, їх добробуту й безпечного проживання і перебування в місцях навчання, праці, відпочинку.
Тобто відповідальність за ст. 137 КК настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у статті наслідки, входили до кола професійних чи службових обов`язків цієї особи.
Врахувавши наведене, а також оцінивши досліджені в ході апеляційного розгляду докази, апеляційний суд установив, що ОСОБА_8 12 листопада 2015 року виконала усі передбачені для неї обов`язки у тій послідовності, яку визначено в Інструкції, тобто за 30 хв. до видачі їжі дітям зняла пробу з готових страв та занесла відомості до журналу бракеражу готової продукції, надала дозвіл на видачу страв, а також після того, що сталося, діючи відповідно до Інструкції та посадових обов`язків, надала кваліфіковану первинну медичну допомогу потерпілій. 
Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано зауважив, що положеннями Інструкції чи посадовою інструкцією, затвердженої наказом № 133-ос від 10  листопада 2014 року директора ДНЗ № 48, якими керується у своїй діяльності ОСОБА_8 , не визначено, якою має бути температура страв у момент їх видачі та яким чином вона повинна вимірюватись, при цьому спеціальних приладів для визначення температури видачі готових страв у ДНЗ не існує (підтверджено свідком ОСОБА_18 ), а тому  цей суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела факту неналежного виконання ОСОБА_8 своїх професійних обов`язків, що полягало у невизначенні температурного режиму страви – горохового супу.
З урахуванням викладених обставин висновок апеляційного суду  про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.  137 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими безпосередньо під час  апеляційного розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Отже, апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора  та представника потерпілої в цій частині не знайшли свого підтвердження.
Разом із тим, Верховний Суд не погоджується з доводами прокурора про порушення апеляційним вимог принципу безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що не було допитано свідка ОСОБА_19 та  не досліджено Інструкцію (зокрема, п.п. 1.22. 1.35).
Згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання в апеляційному суді, під час розгляду справи учасники кримінального провадження не заявляли клопотань про повторний допит свідка ОСОБА_19 в порядку ч. 3 ст. 404 КПК. При цьому апеляційний суд  дослідив указану Інструкцію, але лише до п. 1.17 на тих підставах, що прокурор не долучив до матеріалів справи інших аркушів цієї Інструкції. 
Ухвала суду апеляційної інстанції за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній зазначено відповідні мотиви та положення закону, якими керувався цей суд при постановленні свого рішення. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли би перешкодити апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, у тому числі й тих, на які вказував прокурор та представник потерпілої у скаргах, Верховний Суд не встановив.
Таким чином, подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника прокурора Чернівецької області та представника потерпілої ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 січня 2018 року щодо  ОСОБА_8 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                                ОСОБА_3