ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
6 червня  2019 року                                                                                
справа № 431/2821/17
провадження № 51-9494км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42007130610000085 від 25 лютого 2017 року, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 23 травня 2018 року та вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 вересня 2018 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Відповідно до вироку Апеляційного суду Луганської області від 05 вересня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій і призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким визнано винним ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6   визнано винуватим у тому, що він 06 березня 2017 року о 10:40 на території автозаправної станції, розташованої по АДРЕСА_2 , маючи на меті отримати інформацію щодо розташування прикордонних нарядів на державному кордоні України та часу їх переміщення, щоб використати цю інформацію для безперешкодного переміщення великої рогатої худоби через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску та невжиття службовою особою, яка займає відповідальне становище, заходів правового реагування та адміністративного впливу, надав неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 , за вчинення останнім як службовою особою в інтересах  ОСОБА_6 необхідних для цілей обвинуваченого дій із використанням наданої службовій особі влади та службового становища.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції і просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Розгляд кримінального провадження за касаційною скаргою просить провести без його участі.
 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд: 
- безпідставно застосував до нього положення ч. 3 ст. 369 КК, а саме визнав його винним у наданні неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, оскільки  фактично ОСОБА_7 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище; 
- належним чином не врахував посилання в п. 2 примітки до ст. 368 КК на п. 1 примітки до ст. 364 КК, відповідно до якої службовими особами за ст. 369 цього Кодексу, зокрема, є особи, які обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно–господарських функцій;
- не врахував також положень ст. 6 Закону України «Про державну службу» та положень Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» і не зважив, визначаючи чи є службовою особою ОСОБА_7 , на критерій територіальної юрисдикції з урахуванням кола осіб «інших керівників»;
- не врахував також положень статей 50 і 56 Закону України «Про запобігання корупції».
Крім того, засуджений ОСОБА_6 у скарзі посилається на такі істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, а саме:
- у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали Апеляційного суду Луганської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-, відеоконтролю осіб ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, контроль за вчиненням правопорушення в цьому провадженні), та зміст ухвал апеляційного суду  невідомий стороні захисту;
- зазначені розшукові дії здійснено незаконно в порушення вимог ст. 264 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), тому докази, отримані в результаті їх проведення, є недопустимими відповідно до ст. 87 цього Кодексу, що також є порушенням ст. 62 Конституції України.
 
Вважає, що заява   ОСОБА_7 про вчинення ним правопорушення, передбаченого ст. 369 КК не підтверджена іншими доказами у провадженні, які є допустимими. 
 
Позиції учасників судового провадження
Від першого заступника військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_8 надійшло заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , в якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення з огляду на те, що посилання у скарзі засудженого на недопустимість доказів у кримінальному провадженні не було предметом розгляду апеляційної скарги та під час дослідження доказів у суді першої інстанції стороною захисту не було заявлено жодних заперечень щодо допустимості доказів у провадженні. 
 
У судовому засіданні прокурор просив залишити вирок апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Доводи обвинуваченого, викладені в касаційній скарзі, про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 369 КК, на думку Суду, є необґрунтованими на таких підставах.
 
Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд переглядав кримінальне провадження за апеляційною скаргою військового прокурора, у якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції  в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 369 КК, звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та ухвалення нового вироку.
 
Відповідно до вироку апеляційний суд, врахувавши положення ч. 1 ст. 404 КПК, дійшов висновку, що вина  ОСОБА_6 у наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, доведена викладеними у вироку суду першої інстанції доказами, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися, а тому колегією суддів не досліджувалися. 
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 із ч. 1 на ч. 3 ст. 369 КК відповідно до пред`явленого обвинувачення, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 обіймав посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади і відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК є особою, яка займає відповідальне становище.
При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував те, що:
- згідно з витягом з наказу № 84-ос від 02 березня 2016 року майора ОСОБА_7 призначено начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1, а.к.п. 192).
- суд першої інстанції безпідставно послався на декларацію ОСОБА_7 за 2016 рік, мотивуючи рішення про невизнання його службовою особою, яка займає відповідальне становище, з урахуванням положень ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції», при цьому не звернувши уваги на те, що категорії службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розмежовуються залежно від цілей застосування та наведені у примітці до зазначеної норми цього Закону та в примітці 2 до ст. 368 КК, про що в кожному з нормативних актів зазначено конкретно;
- перелічені у примітці до ст. 50 зазначеного Закону посади службових осіб з віднесенням їх до тих, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, стосуються виключно цієї статті, яка регулює правовідносини щодо декларування та перевірки декларацій;
- у примітці 2 до ст. 368 КК визначено коло службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, з метою правильного визначення спеціального суб`єкта злочинів, передбачених статтями 368, 368-2, 369 та 382 КК, зокрема, до осіб, які займають відповідальне становище, належать керівники органів державної влади, їх структурних підрозділів і одиниць.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував, зокрема, і положення ст. 10 Закону України «Про державну прикордонну службу України» та п. 2 Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, відповідно до яких прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України, а відділ прикордонної служби є основним підрозділом прикордонного загону (прикордонної комендатури), призначеним для безпосередньої охорони та захисту визначеної ділянки державного кордону, здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України.
Як вбачається з вироку, висновки апеляційного суду про те, що ОСОБА_7 обіймав посаду керівника структурного підрозділу органу державної влади і відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК є особою, яка займає відповідальне становище, ґрунтуються на сукупності допустимих доказів, досліджених судом і детально викладених у вироку.
Постановляючи вирок, суд апеляційної інстанції також навів відповідні мотиви про обізнаність ОСОБА_6 з обсягом службових повноважень ОСОБА_7 , та врахував, що зміст дій службової особи, за виконання та невиконання яких ОСОБА_6 надав неправомірну вигоду, не оспорювався ні апелянтом, ні іншими учасниками процесу.
Ці висновки, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, належним чином вмотивованими і такими, що повністю спростовують доводи в касаційній скарзі ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції, постановляючи свій вирок, безпідставно застосував до нього положення ч. 3 ст. 369 КК.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Не є належним чином обґрунтованими і такими, що спростовують правильність висновків суду, доводи засудженого про порушення вимог кримінального процесуального закону зокрема те, що у матеріалах провадження відсутні ухвали Апеляційного суду Луганської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які здійснено незаконно в порушення вимог ст. 264 КПК, і те, що ухвал апеляційного суду не відкрито стороні захисту, тому докази, отримані в результаті  їх проведення, є недопустимими відповідно до ст. 87 КПК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, стороною захисту, під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не оспорювалась недопустимість доказів у цьому провадженні, як не оспорювались і обставини вчинення кримінального правопорушення (за виключенням кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 369 КК). 
Так, посилаючись на зазначені обставини лише в суді касаційної інстанції, засуджений не вказав, на недопустимість яких саме доказів це вплинуло, та не зазначив мотивів того, яким чином невідкриття ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за наявності показань ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції про обставини надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, показань самого обвинуваченого щодо обставин передачі ним неправомірної вигоди за здійснення безпечного перетину державного кордону поза пунктами пропуску з метою продажу великої рогатої худоби, показань свідка ОСОБА_9 щодо схильності  ОСОБА_6 до порушень державного кордону шляхом перегону рогатої худоби, та показань інших свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших доказів, зазначених у вироку апеляційного суду, вплинуло чи могло істотно вплинути на законність прийнятого судом апеляційної інстанції рішення щодо визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, правильність кваліфікації його дій та призначення покарання. 
Враховуючи викладене, непереконливими є доводи у скарзі засудженого про те, що заяву ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ст. 369 КК, не підтверджено іншими доказами у провадженні, які є допустимими, оскільки ці доводи спростовуються встановленими судом апеляційної інстанцій обставинами вчинення кримінального правопорушення та зазначеними у вироку висновками апеляційного суду. 
Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що тих істотних порушень кримінального процесуального закону, які вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого судом апеляційної інстанції судового рішення, не встановлено. 
За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Луганської області від 05 вересня 2018 року щодо нього без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                   ОСОБА_2                          ОСОБА_3