Постанова 
Іменем України 
25 липня 2019 р.
м. Київ
 
Справа №220/2151/16-к
Провадження № 51-9058 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 04 липня 2018 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016050620000507 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кременчука Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.405, ч. 2 ст.122 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 січня     2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
 
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього відповідні обов`язки передбачені ст.76 КК України. 
 
Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році». 
 
За ч. 4 ст. 405 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.
                                                                                                                                      
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
 
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 04 липня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 будучи призначеним на посаду водія розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 Збройних Сил України, отримав для службового користування автомат АКС-74 НОМЕР_2 та чотири магазини до нього.
26 червня 2016 року, приблизно о 19.30 год, ОСОБА_6 перебуваючи біля магазину «Продукти 24 години» за адресою: АДРЕСА_2 ,  будучи не обізнаним, про те, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, шляхом застосування зброї, з метою залякування та вчинення морального тиску, здійснив три постріли під ноги ОСОБА_7 із автомату АКС-74У № НОМЕР_3 , який виданий йому для службового користування. Внаслідок чого, ОСОБА_6 умисно влучив в праву стопу ОСОБА_7 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 із застосуванням зброї, шляхом залякування наказав ОСОБА_7 лягти на землю лицем вниз, після чого завдав йому два удари, а саме: ногою по тулубу та прикладом автомату в голову. Зазначеними протиправними діями солдат ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження.
 
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України, а саме у погрозі вбивством, заподіянні побоїв начальникові, у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї (по епізоду з потерпілим ОСОБА_8 )
 
Так, ОСОБА_6 приблизно о 19.40 год., зайшов до магазину «Продукти 24 години», де на той час перебував старший лейтенант ОСОБА_8 , який за усним наказом командира ремонтної роти капітана ОСОБА_9 знаходився у населеному пункті Велика Новосілка при виконанні своїх службових обов`язків по супроводу військовослужбовця з розташування військової частини до військової комендатури Військової служби правопорядку у Збройних силах України, та погрожуючи останньому вбивством, із застосуванням зброї вивів його на вулицю. Вийшовши з магазину, солдат ОСОБА_6 продовжив вчиняти погрози вбивством       ОСОБА_8 із застосуванням автомату АКС-74У № НОМЕР_3 , який виданий йому для службового користування, та наказав ОСОБА_8 лягти на землю обличчям вниз поряд з ОСОБА_7 . Після того, як ОСОБА_8 ліг на землю обличчям вниз, ОСОБА_6 здійснив постріл з автомату АКС-74У № НОМЕР_3 біля голови   ОСОБА_8 , завдав удар ногою в голову ОСОБА_8 і погрожуючи пострілами, наставив йому дуло автомату в тім`яну частину голови та шию.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на те, що у провадженні відсутні дані, які б свідчили про те, що в ситуації, яка склалася на момент вчинення ОСОБА_6 дій відносно ОСОБА_8 він усвідомлював, що вчиняє злочин саме щодо начальника, в зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, із застосуванням зброї та прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК України.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає про те, що дані рішення є незаконними та необґрунтованими, винесені з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на порушення вимог ч. 6 ст. 107 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні деякі записи судових засідань на технічному носії інформацій. Не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності вироку суду першої інстанції, оскільки судом апеляційної інстанції безпідставно не задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню в той час, коли прокурор просив ухвалити новий вирок. Зазначає про невідповідність ухвали вимогам  ст. 419 КПК України, оскільки на його думку, у ній відсутні відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора. Крім того вказує на те, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності потерпілого, який не був належно повідомлений про дату, час і місце судового розгляду.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою та просить її задовольнити.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
 
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
 
Твердження прокурора про незаконну відмову апеляційного суду в повторному дослідженні доказів ґрунтуються на вимогах закону.
 
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з вироком суду  щодо ОСОБА_6 прокурор подав апеляційну скаргу з вимогою скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового вироку. Одночасно стороною обвинувачення було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.
 
Разом з тим, це клопотання прокурора безпідставно не було задоволено апеляційним судом, що позбавило цей суд можливості належно встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
 
При цьому суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК України без безпосереднього повторного дослідження доказів, погодився з їх оцінкою, наданою судом першої інстанції та не усунув всі невідповідності і протиріччя на які вказував прокурор.
 
Отже, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність та можливість залишення вироку щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу прокурора в цій частині – без задоволення. 
 
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їй та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх 

обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій задовольнити частково.
 
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                           ОСОБА_3