Постанова                             
іменем України               
 
13 серпня 2019 року                                 
м. Київ
справа № 454/1785/14-к 
провадження № 51- 9157км18 
                                                      
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,          
а також в режимі відеоконференції:
виправданого                                            ОСОБА_6 ,  
захисника                                                   ОСОБА_7 ,           
потерпілого                                                ОСОБА_8 ,
представника потерпілого                     адвоката ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 16 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 2 липня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Жвирка Сокальського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сокальського районного суду Львівської області від 16 березня 2017  року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 2 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 27  березня 2014 року приблизно о 17-ій годині 30 хвилин на території майданчику, розташованого позаду адміністративної будівлі ТзОВ ДП «Промцентр» по вул.  Львівській, 1 в смт Жвирка Сокальського району Львівської області, в ході словесного конфлікту умисно завдав ОСОБА_8 три удари кулаком в обличчя, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у виді перелому кісток носу.
Суд першої інстанцій визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, зазначивши, що в судовому засіданні не здобуто жодних доказів, одержаних у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб. 
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає рішення про виправдання ОСОБА_6 необгрунтованим. Вказує на порушення вимог ст. ст. 2, 22, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Стверджує, що суд надав перевагу доказам сторони захисту та без наведення відповідних мотивів відкинув докази сторони обвинувачення. На думку прокурора, суди безпідставно визнали недопустимими певні докази, залишили поза увагою показання потерпілого та свідків, котрі були очевидцями події та підтвердили факт заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень. Вказує, що протокол огляду місця події від 27 березня 2014 року проводився в порядку, встановленому ст. 233 КПК, а відтак вважає помилковим те, що отримані в результаті проведення огляду місця події змиви й висновок експерта імунолога за наслідками їх дослідження не взято до уваги. Крім того, зазначає, що відсутні підстави, за яких судом визнано недопустимим доказом висновок експерта № 044/2014 від 16 квітня 2014 року. Вказує, що всупереч вимогам ст. ст. 404, 419 КПК апеляційний суд не дослідив безпосередньо докази, хоча про це порушувалось питання в апеляційній скарзі прокурором, не перевірив належно викладені в ній доводи, не навів переконливих мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали. Крім того, зазначає, що апеляційним судом не дано відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про порушення положень ч. 4 ст. 107 КПК у зв`язку з відсутністю звукозапису судового засідання від 4 липня 2014 року та фіксування судового засідання 2 жовтня 2014  року за допомогою технічних засобів.
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 – адвокат ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на порушення вимог п. 1 ч. 3 cт. 374, ст. 370 КПК і вважає безпідставним визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 27 березня 2014 року та висновку експерта № 044/2014 від 16 квітня 2014  року. Стверджує, що судом не надано належної оцінки показанням потерпілого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Вказує про порушення вимог ч. 5 ст.  364, ст. ст. 366, 367 КПК щодо таємниці нарадчої кімнати, зазначаючи, що після видалення до нарадчої кімнати для ухвалення вироку суд відновив з`ясування обставин кримінального провадження. Посилається на порушення права потерпілого на захист, мотивуючи тим, що під час підготовчого судового засідання було допущено до участі в кримінальному провадженні представником потерпілого особу, яка не є адвокатом в розумінні ст. ст. 45, 50 КПК, та без самого потерпілого. На вказані порушення, про які зазначалось в апеляційній скарзі, на думку представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 , апеляційним судом жодної оцінки не надано.
Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали на касаційні скарги прокурора та представника потерпілого заперечення, в яких вони просять судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги обґрунтованими, просила судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник – адвокат ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу прокурора та просили її та касаційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Виправданий ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7  вважали доводи касаційних скарг необґрунтованими, просили відмовити в їх задоволенні.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора  ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника – адвоката ОСОБА_9 , виправданого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 –414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
Доводи касаційних скарг прокурора та представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 про допущенні судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає слушними.
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Поряд з цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, у ч. 3 ст. 404 КПК встановлений обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотивиухваленого рішення.
При розгляді цього кримінального провадження наведених вище вимог закону апеляційним судом не дотримано.
На вирок місцевого суду прокурор та потерпілий подали апеляційні скарги, в яких вони просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянти, не погоджуючись з висновком про недопустимість доказів, вказували, що судом надано перевагу одним доказам та залишено поза увагою без наведення мотивів інші фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказував, що суд безпідставно відхилив клопотання про допит певних осіб та просив у порядку ст. 404 КПК повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, і дати оцінку доказам, які досліджувались судом першої інстанції.
Переглядаючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на положення ст. 86, ч. 2 ст. 87 КПК в ході збирання доказів органом досудового розслідування допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Однак, пославшись на ті ж самі докази, які зазначено у вироку, апеляційний суд залишив поза увагою вказане клопотання прокурора і не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.
Так, суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого, які, вказуючи на положення ст. ст. 237, 233 КПК, вважали, що протокол огляду місця події від 27 березня 2014 року безпідставно визнано недопустимим доказом.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
За змістом ст. 237 КПК огляд місцевості є окремою слідчою дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. 
Як убачається з даних протоколу огляду місця події, зазначена слідча дія проводилась 27 березня 2014 року з 18-ої години до 19-ої години 10 хвилин в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за участю ОСОБА_8 та власника ОСОБА_14 , в її ході оглядалась територія із західної сторони адміністративної будівлі ТзОВ ДП «Промцентр», було зафіксовано обстановку, проводились змиви на марлевий тампон з виявлених плям з речовиною бурого кольору. Цей протокол підписано слідчим, який проводив огляд, та його учасниками, від яких зауважень та заяв не надходило.
Надання добровільної згоди на проведення огляду вказаної території підтверджено заявою власника ОСОБА_14 від 27 березня 2014 року (арк. 139, т. 2). 
Крім того, про достовірність інформації, зафіксованої в протоколі огляду місця події від 27 березня 2014 року, зазначили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , залучені як поняті, які показали, що на місці події було виявлено плями крові поблизу автомобіля потерпілого, а останнього бачили під час огляду зі синцями та у крові.
Поряд з тим, залишилися поза увагою суду доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про те, що огляд проводився не в приміщенні, а на площадці, яка є відкритою та доступною для населення, оскільки в її межах надаються публічні послуги з обслуговування транспортних засобів, а відтак проведення цієї слідчої дії не призвело до порушення чи тимчасового обмеження прав жодної особи.
Водночас апеляційний суд не проаналізував та не спростував доводи апелянтів про те, що понятий ОСОБА_12 , який є братом тестя потерпілого, до родичів потерпілого ОСОБА_8 в розумінні положень п. 1 ст. 3 КПК не відноситься, а його особистої заінтересованості в результатах кримінального провадження судом не встановлено. 
Тому висновки суду про те, що проводився фактично огляд іншого володіння, який мав би здійснюватися з дозволу слідчого судді на проникнення до зазначеного майданчика (території), а понятим до проведення огляду місця події всупереч вимогам ч. 7 ст. 223 КПК був залучений родич потерпілого, є передчасними.
Крім того, апеляційний суд без належного обґрунтування погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання змивів, отриманих в результаті огляду, та висновку експерта № 402/2014-імнедопустимими доказами, мотивуючи тим, що вони є похідними доказами відпротоколу огляду місця події від 27 березня 2014 року.
При цьому поза увагою суду залишилися показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили наявність плям крові на місці події.
Отже, зазначені докази є самостійними процесуальними джерелами доказів, які встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. 
Також апеляційний суд визнав правильним рішення місцевого суду про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 044/2014 від 16 квітня 2014 року, яким встановлено механізм та локалізацію тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому, зазначивши, що в порушення вимог ч. 4 ст. 69 КПК експертом ОСОБА_15 за власною ініціативою були зібрані матеріали для проведення експертизи.
Проте апеляційним судом не дано належної оцінки показанням експерта ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції зазначав, що для проведення судово-медичної експертизи йому з Сокальського РВ ГУМВСУ передали медичну карту Червоноградської ЦМЛ стаціонарного хворого ( ОСОБА_8 ) та чотири рентгенівських знімки без номеру. Оскільки йому було надано непронумеровані рентгензнімки, він особисто відніс їх до Сокальської ЦРЛ для нумерації та опису, де вони були пронумеровані та описані. Крім того, з викладених у вироку показань експерта ОСОБА_15 слідує, що рентгенограми черепа, кісток носа, опис без номера від 27  березня 2014 року і описи з номером стосуються одних і тих самих рентгенограм, тобто тих, котрі вже були долучені до матеріалів, скерованих йому слідчим для проведення судово-медичної експертизи.
Також з висновку експерта № 044/2014 від 16 квітня 2014 року вбачається, що зазначена експертиза була проведена не лише на підставі цих рентгенівських знімків, а й виходячи з даних огляду потерпілого, з урахуванням даних, отриманих при вивченні медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 (арк. 68–69, т. 1).
Причому дані щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень потерпілого, описані в медичній карті, та вказаний там же діагноз стаціонарного хворого ОСОБА_8 не відрізняються від даних, що містяться в описі рентгензнімків, наданих експерту у Сокальській ЦРЛ.
Водночас суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводи апеляційних скарг про те, що не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини, за яких ОСОБА_6 заподіяв йому тілесні ушкодження, та показання очевидців цієї події – свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Натомість зазначивши, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є сумнівними, оскільки вони є односельчанами потерпілого; суперечливими і такими, що спростовуються відеозаписом з мобільного телефону потерпілогоОСОБА_8 , а також показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , апеляційний суд залишив поза увагою твердження самого потерпілого ОСОБА_8 про те, що відео на мобільний телефон він зняв ще до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .
Також свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показували, що коли вони зупинились поблизу магазину в смт Жвирка, то з салону свого автомобіля побачили, що незнайома їм людина завдала ОСОБА_8 два–три удари в обличчя, після чого вони поїхали з місця події, а про здійснення потерпілим відеозйомки свідки не зазначали. При цьому зі змісту їх показань убачається, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 давали послідовні показання про заподіяння 27 березня 2014 року потерпілому тілесних ушкоджень, підтвердили їх в ході слідчого експерименту.
А тому посилання апеляційного суду про суперечність у показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з приводу того, де був розташований автомобіль, з якого вони бачили події 27 березня 2014 року, є безпідставними, оскільки викладені у вироку показання цих свідків у ході слідчих експериментів щодо розташування автомобіля є ідентичними.
Крім того, апеляційним судом залишено поза увагою суду доводи прокурора та потерпілого про те, що всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК суд першої інстанції без наведення відповідних мотивів відкинув докази сторони обвинувачення, надавши перевагу показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , котрі перебувають у дружніх стосунках з ОСОБА_6 , самого конфлікту між останнім та потерпілим не бачили, оскільки знаходилися переважно у приміщенні боксу для автомобілів і чули між ними розмову на підвищених тонах. 
Також в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий вказували про порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК щодо застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, положень ч. 5 ст. 364, ст. ст. 366, 367 КПК щодо таємниці нарадчої кімнати та вимог ст. 58 КПК щодо осіб, які уповноважені бути представником потерпілого, але ці доводи апеляційний суд перевірив формально, обмежившись загальною фразою про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. 
Отже, апеляційний суд зазначені в апеляційних скаргах доводи прокурора та потерпілого належно не перевірив, докладних мотивів прийнятого рішення в ухвалі не навів.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, врахувавши доводи касаційних скарг, зокрема, про безпідставне визнання судом першої інстанції ряду доказів недопустимими, які аналогічні доводам апеляційних скарг, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441–442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника потерпілого – адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 2 липня 2018 року щодо  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                            ОСОБА_3