Постанова
Іменем України 
30 травня 2019 року
м. Київ
справа № 303/4947/14-к
провадження № 51-7970 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Закарпатської області та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 24 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12013070040004718 щодо
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
який  обвинувачувався  у  вчиненні  кримінального  правопорушення,  передбаченого  ч. 1 ст. 286 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 286 КК України та виправдано через недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 24 травня 2018 року апеляційні скарги прокурора та потерпілого залишені без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 08 листопада 2013 року приблизно о 18 годині, керуючи мікроавтобусом «Ford Transit» на автодорозі Київ-Чоп неподалік від повороту до с. Обава, порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5, 10.1, 11.3 Правил дорожнього руху, не впорався із керуванням, виїхав на смугу зустрічного руху, де зіткнувся з автомобілем під керуванням ОСОБА_6 . У результаті дорожньо-транспортної пригоди водій ОСОБА_6 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості.
 
Виправдання ОСОБА_7 стало наслідком того, що в основу його обвинувачення покладено докази, які судом визнані недопустимими.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 319 КПК України щодо незмінності складу суду, не з`ясував думку потерпілого щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку після заміни головуючого у справі, провів судові засідання за відсутності потерпілого та його представника, які не були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду. Крім того вказує, що місцевий суд не дослідив належним чином усіх доказів, не дав їм оцінки у сукупності та дійшов неправильного висновку про недопустимість доказів. У свою чергу суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності, не дослідив у судовому засіданні доказів, на які послався в ухвалі, не дав належної відповіді на доводи апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. 
 
Потерпілий у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо порушень судами вимог кримінального процесуального закону та безпідставного виправдання обвинуваченого і просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні частково підтримав доводи касаційних скарг прокурора та потерпілого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
 
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні. Відповідно до ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
 
Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
 
Проте, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про вручення потерпілому ОСОБА_6 та його представнику повідомлення про призначення судових  розглядів  в суді апеляційної інстанції , в тому числі на 24 травня 2018 року. В матеріалах провадження наявні листи-повідомлення про призначення судового засідання, адресовані потерпілому та його представнику, проте зворотні поштові повідомлення про отримання ними цих листів відсутні, внаслідок чого не можна стверджувати про їх належне повідомлення. Суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що потерпілий був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , в судове засідання п`ять разів  не з`явився, а тому суд постановив продовжувати апеляційний розгляд за відсутності потерпілого. Проте, апеляційний суд не здійснив жодних заходів для перевірки інформації щодо належного повідомлення потерпілого про судові засідання зважаючи на його бажання брати у них  участь. 
 
За таких обставин  не можна дійти висновку, що потерпілий ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, а отже, твердження в касаційних скаргах про порушення судом апеляційної інстанції прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України, є обґрунтованими. Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним, що має наслідком скасування рішення суду апеляційної інстанції.
 
Крім того, колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг про недотримання апеляційним судом вимог ст. 319 КПК України.
 
Відповідно до ч. 1 цієї норми процесуального закону судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України.
 
Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, зокрема, якщо сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді. Отже, законодавець передбачив однією з обов`язкових умов продовження судового розгляду без повторного дослідження доказів - згоду сторін кримінального провадження, зокрема й потерпілого.
 
Як убачається з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 15 листопада 2017 року, у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді-доповідача ОСОБА_8 його було замінено на суддю ОСОБА_9 .
 
В судовому засіданні 24 травня 2018 року учасникам судового провадження (прокурору, обвинуваченому та його захиснику) було повідомлено, що суддя ОСОБА_9 у повному обсязі ознайомлений із матеріалами кримінального провадження, у зв`язку із чим суд поставив питання про можливість продовжити розгляд кримінального провадження. Проте, внаслідок неналежного повідомлення потерпілого та його представника про дату і час розгляду справи, останні не мали змоги висловитися з даного приводу.  За таких обставин  апеляційний суд  не дотримався  вимог ч. 2 ст. 319 КПК України, що, як наслідок, тягне за собою порушення прав потерпілого .
 
Також є слушними доводи касаційних скарг про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України і ненадання відповідей на усі доводи апеляційних скарг.
 
Згідно зі статтями 370, 404, 419 КПК України при перегляді в апеляційному порядку оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, в тому числі за необхідності й шляхом дослідження доказів. Під час апеляційної процедури суд має з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи здобуто докази обвинувачення в передбаченому цим Кодексом порядку, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і чи правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
 
У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто, в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
 
Проте, зазначених вимог апеляційний суд не дотримався.
 
Так, в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий вказували на невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи та суперечливість цих висновків, при цьому апелянти мотивували свої доводи з посиланням на конкретні докази, із оцінкою яких не погоджувалися. На ці доводи суд апеляційної інстанції не дав умотивованих відповідей. 
 
Зокрема, апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду про недопустимість такого доказу, як протокол огляду місця події від 08 листопада 2013 року з додатком-схемою. У той же час він погодився із висновком суду , який  відхиляючи як докази показання потерпілого ОСОБА_6 ,  свідка ОСОБА_10 та інших свідків , зазначив, що їх показання повністю суперечать  протоколу  огляду місця події від 08 листопада 2013року, тобто спростовуються  недопустимим доказом.    Таким чином  апеляційний суд у своїй ухвалі послався на суперечливі висновки місцевого суду.
 
Також апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду про те, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, оскільки відповідно до ст. 95 КПК України ці протоколи містять показання, надані слідчому. 
 
Суд звертає увагу на те, що згідно ст. 95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
 
В свою чергу показання не слід  ототожнювати із слідчим експериментом. 
 
Стаття 240 КПК України передбачає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК України, її не можна вважати обґрунтованою та вмотивованою.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                              ОСОБА_11