Постанова
Іменем України 
29 травня 2019 р.
м. Київ
Справа № 347/2265/17
Провадження № 51-9221км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2018 року в кримінальному провадженні № 12017090190000394 та кримінальному провадженні № 12017090190000422 по обвинуваченню 
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Соколівка Косівського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст. 389 КК у виді арешту на строк 4 місяці; за ч. 3 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71, п.п. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України до призначеного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі частково приєднано ОСОБА_6 невідбуту частину покарання за ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_6 покарання призначене вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06.11.2015 року за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі – замінено відпрацюванням 200 годин громадських робіт, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 21 день.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06.11.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці. Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 21.01.2016 року ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.04.2015 року по 21.01.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В подальшому ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21.07.2017 року ОСОБА_6 було замінено невідбуту частину основного покарання у вигляді позбавлення волі більш м`яким покаранням у вигляді громадських робіт на строк 200 годин.
02.08.2017 року засудженого ОСОБА_6 постановлено на облік в Косівському районному відділенні з питань пробацїї Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробацїї Міністерства юстиції. 
09.08.2017 року з ОСОБА_6 була проведена індивідуально-профілактична бесіда, в ході якої його було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт та попереджено про те, що в разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, про що ОСОБА_6 заповнено підписку, згідно якої засуджений зобов`язаний додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для нього об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації.
Косівським районним відділенням з питань пробації Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, 09.08.2017 року видано направлення сільському голові с. Соколівка Косівського району для відбування ОСОБА_6 покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, починаючи з 10.08.2017 року, з якими ОСОБА_6 ознайомлений.
Розпорядженням голови Соколівської сільської ради за № 18 від 10.08.2017 року, ОСОБА_6 прийнято на громадські роботи з 10.08.2017 року та під підпис його ознайомлено з правилами техніки безпеки, визначено перелік об`єктів та види громадських робіт, складено відповідний графік виходу на роботу засудженого на серпень 2017 року, з яким він письмово ознайомлений. 
Однак, із запланованих на серпень 2017 року, 56 годин ОСОБА_6 відпрацював тільки 28 годин. 
У подальшому, ОСОБА_6 не з`являвся до Соколівської сільської ради для відпрацювання громадських робіт без поважних причин, що підтверджується табелем виходу на роботу за вересень та жовтень 2017 року, тим самим ухилився від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
27.10.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017090190000394 було внесено відомості, про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та 21.11.2017 обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №12017090190000394 було скеровано до Косівського районного суду.
Однак, під час непогашеної судимості ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин: 23.10.2017 року приблизно о 22.00 год., переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Косів по вул. Ярослава Мудрого, Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що домогосподарство належить іншій особі, де, підійшовши до вхідних дверей житлового будинку, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, відважив дерев`яні двері, проник в середину приміщення, звідки таємно викрав речі бувші раніше у використанні, що належали потерпілій, а саме: чотири поливані каструлі ємкістю 3 літри кожна, вартістю 50 гривень кожна, на загальну суму 200 гривень, пляшку горілки ємкістю 0,5 л. марки «Франківська», вартістю 81 гривня.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до дверей літньої кухні, що належить потерпілій ОСОБА_8 , де відваживши дерев`яні двері проник у середину приміщення звідки таємно викрав два ткані вовняні ліжники вартістю 650 та 750 гривень, і два мішка із небитими грецькими горіхами загальною вагою 70 кілограм, вартістю одного кілограма небитого грецького горіха 60 гривень на загальну суму 4200 гривень.
А із іншого господарського приміщення (гаража), що належить потерпілій ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , пошкодивши навісний замок, проник у середину приміщення звідки таємно викрав садову одноколісну тачку вартістю 500 гривень.
В подальшому, ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 6381 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії 14.11.2017 року близько 23.00 год., ОСОБА_6 переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, вирушив зі свого місця проживання до житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства, усвідомлюючи, що домогосподарство належить іншій особі, та підійшовши до дверей іншого господарського приміщення (підвалу), пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, повторно, проник в середину приміщення підвалу пошкодивши запірну планку, звідки таємно викрав продукти домашньої консервації, а саме: банку білого сала ємкістю 3 літри вартістю 150 гривень, 4 банки паштету, ємкістю 0,5 літри, вартістю 50 гривень кожна на загальну суму 200 гривень, банку варення ягід ємкістю 0,5 літри вартістю 30 гривень, банку тушонки ємкістю 1 літри вартістю 120 гривень.
В подальшому, ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2018 року зазначений вирок суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами залишено поза увагою те, що ч. 2 ст. 389 КК України передбачається кримінальна відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, проте ОСОБА_6 ухилився від відбування покарання, яке призначене йому ухвалою. 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну судових рішень та про пом`якшення призначеного йому покарання. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судовий розгляд відбувався без захисника, що призначене ОСОБА_6 покарання є суворим.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, просила частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, зазначала про наявність правової проблеми, яка існує при притягненні особи за ч. 2 ст. 389 КК України.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого з наведенням відповідних доводів, не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Як вже зазначалось, прокурор у касаційній скарзі порушує питання про перегляд судового рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які полягали у тому, що судами залишено поза увагою, що ч. 2 ст. 389 КК України передбачається кримінальна відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, проте ОСОБА_6 ухилився від відбування покарання, яке призначене йому ухвалою.
Разом з тим, з указаними доводами Верховний Суд погодитись не може.
Так, відповідно до диспозиції ч. 2 ст. ст. 389 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року кримінальна відповідальність була передбачена за «ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання». І згідно з правовим висновком Верховного Суду України, який викладено в постанові від 12 квітня 2012 року (провадження №5-1кс12), суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт. Тоді як особи, яким відповідний вид покарання призначений у порядку заміни, зокрема за ст. 82 КК України, у разі невиконання таких покарань не несли ніякої відповідальності.
У подальшому Законом № 1492-\/ІІІ від 7 вересня 2016 року ч. 2 ст. 389 КК України була викладена в новій редакції - «ухилення засудженого від відбування громадських чи виправних робіт».
В пояснювальній записці до законопроекту, яким пропонувалися внесення зазначених змін, зазначалося, що диспозиції ч. 2 ст. 389 та ст. 390 КК України (у попередній редакції) передбачають кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт, а також обмеження волі лише тих осіб, які засуджені до таких видів покарання. Водночас особи, яким відповідний вид покарання призначений у порядку зміни згідно з актом про помилування, відповідно до статей 57, 82, 83 КК України, у разі невиконання таких покарань не несуть ніякої відповідальності. А тому пропоновані зміни мають на меті вирішити існуючі проблеми в судовій практиці з розгляду питань про ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Таким чином, оскільки в цьому провадженні вирішується питання щодо тлумачення нової редакції ч. 2 ст. 389 КК України, то в даному випадку відсутні підстави для вирішення питання про відступ від указаного вище висновку Верховного Суду України в порядку, визначеному п. 7 § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, шляхом передачі провадження до Великої Палати Верховного Суду, оскільки цей висновок стосувався попередньої редакції ч. 2 ст. 389 КК України. 
Отже, враховуючи те, що, після внесення змін до даної норми закону (в ред. Закону №1492-VIII від 07 вересня 2016 року) диспозиція ч. 2 ст. 389 КК України передбачає покарання за «ухилення засудженого від відбування громадських чи виправних робіт», то можна зробити висновок, що нова редакція закону передбачає відповідальність за вказане діяння як особи, засудженої до відповідного покарання (громадських робіт), так і засудженого, який відбуває цей вид покарання. Аналогічна позиція була викладена і у постанові Верховного Суду від 04 квітня 2019 року (провадження № 346/5142/17).
Відповідно до вказаної позиції, згідно з ст. 82 КК України під час виконання вироку, за наявності певних умов та підстав, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина призначеного вироком покарання може бути замінена за рішенням суду більш м`яким покаранням, яке надалі має відбувати засуджений. Таке рішення суду не впливає на статус засудженої особи, яка продовжує відбувати покарання за вчинений злочин, хоча обсяг обмеження її прав і свобод зменшується. Отже, постановлення такого рішення судом лише змінює порядок виконання вироку в частині призначеного засудженому покарання, а саме його невідбутої частини.
Виходячи з наведеного, кримінальну відповідальність за ч. 2 ст 389 КК України в редакції Закону № 1492-\/ІІІ від 7 вересня 2016 року за ухилення від відбування покарання у виді, зокрема, громадських робіт, несуть не лише ті засуджені, яким громадські призначені за вироком суду, але й ті засуджені, які відбувають відповідний вид покарання, зокрема, у порядку заміни на підставі ст 82 КК України. 
Так, вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці. В подальшому ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 липня 2017 року ОСОБА_6 було замінено невідбуту частину основного покарання у вигляді позбавлення волі більш м`яким покаранням у вигляді громадських робіт на строк 200 годин.
Отже, ОСОБА_6 , будучи засудженим за вироком суду, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, яке він мав відбувати на підставі рішення суду від 21 липня 2017 року, а тому суд дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Також Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення вимог касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , в якій вказується на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та про суворість призначеного покарання.
Так, доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у тому, що захисник засудженого не був присутній у судовому засіданні, а також доводи щодо суворості призначеного покарання були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який, в свою чергу, в межах та в порядку, визначених ст. ст. 404, 405 КПК України, перевірив вказані доводи та визнав їх безпідставними з наведенням в ухвалі відповідних мотивів, з якими погоджується і Верховний Суд.
Зокрема, спростовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо порушення його права на захист у зв`язку з відсутністю захисника в ході судового розгляду, апеляційний суд зазначив, що і засуджений, і його захисник в суді апеляційної інстанції надали пояснення про те, що захисник брав участь у судових засіданнях, що також підтверджується і журналами судових засідань.
Перевіряючи доводи ОСОБА_6 щодо суворості призначеного йому покарання, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Призначене ОСОБА_6 покарання, на думку Верховного Суду, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що доводи касаційних скарг прокурора та засудженого задоволенню не підлягають.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 – без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3