Постанова                                                                                                Іменем України
30 травня 2019 року
м. Київ
справа № 181/74/16-к
провадження № 51-4573км18
Верховний Суд колегією суддів                                                         Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                    ОСОБА_1 ,
суддів                                 ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,                                                                         за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання       ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                        ОСОБА_5 ,                                                                           засудженого               ОСОБА_6 ,                                                                       захисників                           ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),                                                                
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040480000406, щодо 
ОСОБА_6 ,             ІНФОРМАЦІЯ_1 ,                            уродженця м. Запоріжжя Запорізької області,  жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК), та 
ОСОБА_9 ,                                                 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,                      уродженця с. Долинка Гуляйпільського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_2 ,
засудженого за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 396, ч.3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року засудженимпризначено покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_6 :
– за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна;
– за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 13 років із конфіскацією усього належного йому майна;
– за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 червня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі на строк 13 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20:00 02 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 :
– за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 9 років із конфіскацією усього належного йому майна;
– за ч. 1 ст. 396 КК – на строк 3 роки;
– за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2014 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18:00 02 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалоювід 16 листопада 2017 року залишив вирок без змін.
Водночас суд апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення кожного з 02 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду  ОСОБА_9 та ОСОБА_6 засуджені за те, що вони 27 листопада 2015 року близько 19:00, діючи за попередньою змовою з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, прибули до домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_9 став відволікати увагу ОСОБА_11 , який, почувши гавкіт собаки, вийшов на вулицю з двору, а ОСОБА_6 взяв із лавки молоток та вдарив ним ОСОБА_11 по голові. Коли потерпілий похилився вперед, ОСОБА_9 вдарив його ногою в груди, від чого ОСОБА_11 втратив свідомість. Після цього засуджені поклали непритомного потерпілого та молоток у ковдру та перенесли на подвір`я вказаного домоволодіння й заволоділи металобрухтом вагою 1190 кг, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 шкоди на суму 3558,10 грн.
ОСОБА_6 , виявивши, що потерпілий ОСОБА_11 опритомнів, вирішив вийти за межі попередньої домовленості з ОСОБА_9 щодо вчинення розбійного нападу та вбити ОСОБА_11 з корисливих мотивів і з метою приховання вчиненого ним та ОСОБА_9 розбійного нападу.
Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_6 умисно з силою завдав ОСОБА_11 молотком не менше трьох ударів у ділянку чола, а коли той упав – ще не менше семи ударів по голові та в область обличчя, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий помер на місці.
Після цього ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 спільно з ним сховати труп ОСОБА_11 , на що той погодився. Вони одягли ОСОБА_11 на голову поліетиленовий пакет з метою уникнути слідів крові, перевезли труп велосипедом до домоволодіння АДРЕСА_4 на тій же вулиці, де скинули в колодязь, після чого розвели багаття, в якому спалили молоток та куртку потерпілого ОСОБА_11 .
Крім того, 29 листопада 2015 року приблизно о 16:00 ОСОБА_9 та ОСОБА_6 прибули на автомобілі марки ВАЗ-21150 із причепом під керуванням ОСОБА_12 та пасажиром ОСОБА_13 , які не усвідомлювали злочинних намірів та дій засуджених, до вищевказаного домоволодіння АДРЕСА_3 . Водій і пасажир залишились в автомобілі, а ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, таємно, повторно викрали з території домоволодіння металобрухт вагою 700 кг, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2903 грн. Викрадене завантажили у причіп та залишили місце злочину.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо нього на підставах порушення судом кримінального процесуального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та його особі через суворість. Зазначає, що при призначенні йому покарання суд залишив поза увагою обставини, які його пом`якшують: щире каяття, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, незапланованість розбійного нападу та вбивства. Вказує, що судом не було забезпечено можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження за участю захисника. Звертає увагу на те, що апеляційним судом неправильно зараховано його попереднє ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Щодо ОСОБА_9 судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу. 
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважали, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, водночас висловила думку про необхідність скасування судових рішень на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме нероз`яснення засудженому  ОСОБА_6 можливості та особливостей розгляду кримінально провадження судом присяжних.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Частиною 2 ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, водночас він вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Статтею 6 Конвенції  про захист  прав людини і основоположних свобод  проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який   визначено  законом  і який  повинен встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК.
За ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, та  за  клопотанням обвинуваченого – судом присяжних у складі двох професійних суддів і трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Стаття 384 КПК визначає порядок роз`яснення права на суд присяжних. Згідно з ч. 1 цієї норми прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. 
Інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання – довічне позбавлення волі.
У матеріалах провадження та на технічному носії запису судових засідань відсутні дані про те, що місцевий суд роз`яснив ОСОБА_6 можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та його особливості.
Слід звернути увагу, що в матеріалах кримінального провадженні немає і письмового роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, яке згідно із ч. 1 ст. 384 КПК повинно додаватися прокурором до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. 
Невиконання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. Таким чином, наведене впливає і на законність засудження ОСОБА_9 .
Суд апеляційної інстанції, не зважаючи на приписи ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК щодо необхідності перевірки дотримання місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, незалежно від наявності посилань на це в апеляційній скарзі, залишив поза увагою допущені порушення, а вирок – без зміни.
Частиною 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Як зазначено в рішеннях Верховного Суду, зокрема в постановах № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року (справа № 751/4876/15-к), № 51-815км18 від 21 березня 2019 року (справа № 149/1068/13-к), № 51-1763км18 від 14 червня 2018 року (справа № 263/830/14-к), нероз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень. 
У цьому кримінальному провадженні Судом установлено, що всупереч вимогам ст. 384 КПК ні прокурор, ні суд не роз`яснили обвинуваченому ОСОБА_6 його права на суд присяжних.
Виходячи з принципу верховенства права, який відповідно до ст. 8 Конституції України визнається та діє в Україні та згідно з ч. 1 ст. 7 КПК є однією із загальних засад кримінального провадження, на переконання Суду не є справедливим діяти інакше тільки тому, що про це порушення не зазначено в касаційній скарзі. Адже саме тому, що засуджений ОСОБА_6 є юридично необізнаним, а його захисник не надав йому належної правової допомоги, не відбулося попередження такого порушення прав обвинуваченого на більш ранніх стадіях кримінального провадження.
За таких обставин судові рішення не можна вважати ні законними ні справедливими. А тому вони у порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягають скасуванню, як постановлені з істотним порушенням вимог кримінального закону, а кримінальне провадження –  призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового судового розгляду провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 суд повинен повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням прав сторін. 
Що стосується питання про запобіжний захід, то Суд виходить з такого.
Кримінальним процесуальним кодексом України не врегульовано порядку вирішення судом  касаційної інстанції питання застосування запобіжного заходу у випадках скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Натомість касаційний розгляд відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК є частиною судового провадження. 
У ч. 3 ст. 331 КПК, яка регулює порядок обрання, скасування або зміну запобіжного заходу в суді, зазначено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; за наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. 
Під час розгляду кримінального провадження прокурор ОСОБА_5 висловила думку про скасування судових рішень на підставах вищезазначених порушень КПК та вказала на необхідність залишення обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою до часу вирішення цього питання судом у підготовчому засіданні.
Суд погоджується з цим. Адже, як видно з матеріалів провадження, на час постановлення вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_9 утримувалися під вартою. На думку Суду, скасування судових рішень на підставах істотного порушення КПК із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції не тягне за собою автоматичного звільнення з-під варти осіб, засуджених  до позбавлення волі. 
З урахуванням тяжкості інкримінованих обвинуваченим злочинів та необхідності забезпечення нового судового розгляду в розумні строки, беручи до уваги думку прокурора та відсутність заперечень з боку сторони захисту, Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Такий захід цілком відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо необхідності застосування запобіжних заходів за рішенням суду, за клопотанням сторони обвинувачення та на визначений термін.
Оскільки судові рішення, постановлені у кримінальному провадженні, скасовуються, як про це просив засуджений  ОСОБА_6 , однак на інших підставах ніж ті, на які посилався засуджений, то касаційна скарга останнього підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо  ОСОБА_6 та щодо ОСОБА_9 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Залишити ОСОБА_6  та  ОСОБА_9  під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                         ОСОБА_3