ПОСТАНОВА
Іменем України

27 червня 2019 року 
Київ
справа №264/4077/17
адміністративне провадження №К/9901/47629/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О.А.,  

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу                № 264/4077/17

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання дій протиправними та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2017 року (головуючий-суддя: Іванченко А.М.) та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року (колегія суддів: головуючий - Гайдар А.В., судді: Василенко Л.А., Компанієць І.Д.) 

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 звернулася до Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання дій протиправними та скасування рішення.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що 12 серпня 2017 року постановою Кальміуського РВ в м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та одночасно відповідачем прийнято рішення про примусове її видворення та заборону в`їзду на територію України строком на три роки. 

2.1. Вважає таке рішення протиправним з огляду на порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, їй не було надано перекладача та захисника, вважає, що рішення про її примусове повернення ухвалено до набрання чинності постанови про притягнення її до адміністративної відповідальності, а заборона в`їзду на територію України строком на три роки є безпідставною та суворою.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Позивач є громадянкою Азербайджану.

3.1. Відповідно до свідоцтва про шлюб, позивач перебуває у шлюбі з громадянином Азербайджану ОСОБА_3 , який згідно посвідки на постійне проживання в Україні має законні підстави для перебування на Україні та з 22 липня 2008 року зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

3.2. Постановою ГУ ДМС України у Донецькій області від 12 серпня 2017 року позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.

3.3. Рішенням про примусове повернення до країни походження громадянки Азербайджану ОСОБА_1 від 12 серпня 2017 року вирішено примусово повернути її до країни походження; зобов`язати останню самостійно залишити територію України у термін до 10.09.2017 року; заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки. 

3.4. В рішенні зазначено, що 12.08.2017 року під час заходів «Мігрант» на території Іллічівського ринку була виявлена та запрошена до Кальміуського РВ у м. Маріуполі ГУ ДМС України в Донецькій області громадянка Азербайджану ОСОБА_1 , яка проживає в Україні без реєстрації та документів, що дають право на проживання або перебування на її території. Опитуванням та наданими нею поясненнями встановлено, що вона 30.11.2014 року прибула в Україну через КПП «Гоптівка» за паспортом громадянки Азербайджану до сина, громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , який проживає за посвідкою на постійне проживання в Україні. Строк перебування в Україні позивача закінчився 28.02.2015 року, з цього часу мешкає на території України незаконно, від виїзду ухиляється.

3.5. За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МДО № 049933, складеному стосовно позивача, остання засвідчила власноручним підписом, що зміст ст. 63 Конституції України, 268 КУпАП їй роз`яснено та є зрозумілим, у додатку до рішення про примусове повернення позивач також засвідчила, що володіє українською мовою у достатньому для розуміння та спілкування без перекладача обсязі та власноручно зазначила, що копію рішення отримала 12.08.2017 року, українську мову розуміє, послуг перекладача не потребує.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Постановою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2017 року позов задоволено частково. 

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Кальміуського районного відділу у м. Маріуполі Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області № 4 від 12 серпня 2017 року про примусове повернення до країни походження громадянки Азербайджану Аскерової Міварі в частині заборони подальшого в`їзду в України терміном на три роки. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

5. Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

5.1. При прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в статті 13 Закону.

5.2. Позивач до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку не перебуває , а тому обставин, які б забороняли в`їзд в Україну судом не виявлено. В місті Маріуполі Донецької області мешкає її чоловік, який має посвідку на постійне проживання в Україні, та син. 

5.3. Роз`єднання її з сім`єю стане для неї моральним стражданням та з огляду на положення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке втручання держави у здійснення права позивачки на сімейне життя в даному випадку не є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

5.4. Позивачкою порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення її у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення. Водночас відсутні докази, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну строком на три роки.

6. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.

IV. Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

8. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судами не було враховано, що дії позивача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а спірне рішення прийнято органом Державної міграційної служби у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Відповідно до п. 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360  (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

11. Згідно з п. 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується  Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до  Конституції  та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

12. У преамбулі Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей  Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

12.1. Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

12.2. Частиною 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

12.3. Відповідно до частини 1 статті 13 Закону в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:  в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають  установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території  України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

13. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

13.1. Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

VI. Позиція Верховного Суду

14. Перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

15. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга ст. 341 КАС України).

16.  Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

17. Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на наступне.

18. З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

19. Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

20. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

21. При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

22. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.

23. Позивач до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.

24. Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.

25. Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.

26. Таким чином, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

27. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

28. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

VII.          Судові витрати

29. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2017 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року залишити без задоволення.

2. Постанову Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2017 року та постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2018 року у цій справі залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             О. А. Губська

Судді                                                                                                          М.В. Білак

                                                                                                                   О. В. Калашнікова