ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року 
м. Київ

cправа №  910/14408/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,

представників учасників справи:
особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав позивача, - приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - Організація, ПО "ОКУАСП", скаржник) - Сербуль О.Ю. (адвокат, посв. від 28.02.2018 № 3228),
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") - не з`явилися, 
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Сушия» (далі - ТОВ «Сушия», Відповідач) - Антонова Г.І. (адвокат, посв. № 4140 від 28. 09.2010),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ «Сушия»

на рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2019 (головуючий - суддя Зеленіна Н.І.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 (головуючий - суддя Остапенко О.М., судді - Отрюх Б.В., Грек Б.М.)

зі справи № 910/14408/18
за позовом Організації в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна"
до ТОВ «Сушия»,
про стягнення 223   380, 00 грн. 

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Організація в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з ТОВ «Сушия» 223   380,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.
1.2. Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 49, 50, 52 Закону України 23.12.1993 № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон № 3792) мотивовано неправомірним використанням ТОВ «Сушия» музичного твору "Sledgehammer» (виконавець Fifth Harmony) у публічному закладі, у приміщенні ресторану «Сушия» за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 3-В, для фонового озвучення залу.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції , постанови суду апеляційної інстанції 
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 20.02.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019, позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Сушия» на користь ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" в особі ПО "ОКУАСП" 19 210 грн компенсації та 3   350,70 грн судового збору.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням на приписи статей 204, 426, 435, 440, 441, 443, 1108, 1109 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 1, 15, 45, 47, 49 Закону № 3792 мотивовано доведеністю Організацією порушення ТОВ "Сушия" авторських прав на спірний музичний твір.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ТОВ «Сушия», посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

4.1. Місцевий та апеляційний господарські суди: 
- належним чином не дослідили докази, якими ПО "ОКУАСП" обґрунтовує належність позивачу виключних майнових авторських прав на музичний твір "Sledgehammer» (виконавець Fifth Harmony, автори - Douglas Sean, Trainor Meghan, Jeberg Jonas);
- не врахували тієї обставини, що позивач володіє лише 16,67% публічного виконання на спірний музичний твір;
- всебічно, повно та об`єктивно не розглянули всі обставини справи в їх сукупності, належним чином не дослідили усі докази у справі, внаслідок чого допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме статей 204, 1108, 1109, 1110 ЦК України та статей 15, 45, 47, 49, 50, 52 Закону № 3792;
- дійшли помилкового висновку щодо відсутності у матеріалах справи доказів наявності відносин між Державною організацією «Українське агентство з авторських і суміжних прав» (далі - ДО «УААСП») та Відповідачем.

5. Позиція позивача 

5.1. Поданий 13.08.2019 Організацією відзив на касаційну скаргу Верховним Судом залишено без розгляду відповідно до положень статті 118, частини першої статті 295, частини першої статті 301, частини першої статті 252, частини другої статті 207 ГПК України, оскільки його подано поза межами строку, встановленого в ухвалі Верховного Суду про відкриття касаційного провадження від 22.07.2019, а саме після 05.08.2019.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Організація є організацією колективного управління, що підтверджується свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011   № 18/2011, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

6.2. 24.01.2014 між Організацією і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (видавник) укладено договір № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами (далі - Договір), умовами якого передбачено, що видавник надає Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об`єктів авторського права третім особам відповідно до умов цього договору.

6.3. Надання повноважень на колективне управління правами передбачає укладення організацією договорів на право використання об`єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору).

6.4. Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов`язується декларувати свої майнові права на об`єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

6.5. На підставі до пункту 3.1 Договору Організація надала декларацію від 01.08.2017    № 647 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема музичного твору "Sledgehammer" у виконанні Fifth Harmony, авторські права на твір 16,67 %.

6.6. Згідно з цією декларацією Організація отримала від ТОВ „Ворнер/Чаппелл" майнові права на зазначений твір на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112011/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - автоматично пролонгований на необмежений строк.

6.7. Пунктом 5.2 Договору сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об`єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

6.8. Пунктом 9.1 Договору      визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об`єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

6.9. У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред`являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об`єктів авторського права без дозволу організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору).

6.10. Договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору).

6.11. Належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) і ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) ліцензійним договором № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

6.12. Відповідно до пункту 2.3 Ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ „Ворнер/Чаппел". Територія - територія України згідно з пунктом 1.9 договору. Строк дії Ліцензійного договору - з 01.11.2014 з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

6.13. Пунктом 8.1 Ліцензійного договору встановлено, що у разі коли субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого або порушуючого права використання тих чи інших творів, субвидавник зобов`язаний негайно повідомити про це видавника, а видавник має право самостійно визначити, чи використовувати заходи судового захисту і якщо використовувати, то які; на додаток до зазначеного субвидавник зобов`язується негайно повідомити видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, пред`явлені третіми особами на території відносно субвидавника.

6.14. Відповідно до абзаців третіх додатку №1 і додатку №1/2 до Ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема щодо переданого музичного твору (порядковий № 77 відповідних додатків). 

6.15. Абзацами четвертими вказаних додатків встановлено, що ТОВ „Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

6.16. На підтвердження вчинення ТОВ "Сушия" порушення майнових авторських прав позивача на музичний твір "Sledgehammer" у виконанні Fifth Harmony шляхом публічного виконання у приміщені ресторану "Сушия" за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 3-В, для фонового озвучення закладу позивачем надано акт фіксації від 28.09.2017 №64/09/17 комерційного використання музичних творів способом публічного виконання, відеозапис фіксації використаного спірного музичного твору, копію фіскального чека від 28.09.2017 №0000004847.

6.17. Відповідач на підтвердження правомірності використання спірного музичного твору надав договір доручення від 01.07.2015 № 10-01/07/2015 КДС, укладений ТОВ "Сушия" та ТОВ "Контент делівері сервіс" (далі - ТОВ «КДС»), за умовами якого відповідач приєднався до усіх правочинів, які вже укладено ТОВ "КДС", так і тих, що можуть бути укладені у майбутньому, та договір від 27.12.2013 № 01/2014, укладений ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - ДО "УААСП") та ТОВ "КДС", за умовами якого ДО "УААСП" від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надало користувачам право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів.

6.18. Згідно з договором №01/2014 ТОВ "КДС» управомочене набувати прав та обов`язків і самостійно їх реалізовувати як від власного імені, так і на підставі договорів доручення від імені користувачів, що протягом дії договору приєднаються до цього договору.

6.19. Умовами Договору №01/2014 також передбачено, що користувач (користувачі) - суб`єкти господарювання, які шляхом укладення із КДС договору доручили останньому врегулювати від їх імені та за їх рахунок шляхом укладення господарських договорів усі питання щодо використання ними способом публічного виконання творів. Твори - оприлюднені літературні, музичні твори з текстом або без тексту, що охороняються авторським правом, повноваженні на колективне управління якими на території України передано УААСП аналогічними іноземними авторсько-правовими організаціями на підставі договорів про взаємне представництво інтересів, українськими суб`єктами авторського права та їх правонаступниками на підставі письмових договорів, а також повноваження по управлінню якими УААСП здійснює на підставі Закону (розділ 1 Договору).

6.20. Пунктами 2.1-2.6 Договору №01/2014 визначено, що УААСП від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає Користувачам у порядку та на умовах, визначених цим Договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів Користувачів, розташованих на території України, а Користувачі зобов`язуються виплачувати УААСП авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього Договору та Закону. Сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього Договору Користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання. Сторони погодили, що в кожному конкретному випадку днем отримання Користувачем невиключного права на використання творів на умовах цього Договору (днем набуття чинності невиключною ліцензією УААСП на користь Користувача) буде день укладення КДС із Користувачем договору, умовами якого передбачено уповноваження Користувачем КДС на врегулювання від його імені усіх питань стосовно використання останнім способом публічного виконання творів (у такий спосіб Користувач приєднується до цього Договору). Користувачі не мають права передавати отримані за цим Договором права третім особам. Цей Договір не поширюється на: а) немайнові права авторів; б) права виконавців, виробників фонограм, відеограм, організацій мовлення; в) будь-які інші способи та види використання творів, не зазначені в цьому Договорі. Розміри авторської винагороди (роялті), яка сплачується Користувачами за надання невиключного права на публічне виконання творів за розрахунковий період - календарний рік (тарифи), визначені у Додатку до цього Договору. Визначена Сторонами сума авторської винагороди (тариф) не залежить від тривалості та кількості використання творів протягом розрахункового періоду. КДС протягом 30-ти календарних днів, які слідують за останнім днем розрахункового періоду, надає УААСП звіт за формою, визначеною Додатком до цього Договору, який містить перелік Користувачів, від імені яких КДС виплачує УААСП авторську винагороду (роялті) за використання творів способом публічного виконання. Разом із звітом КДС зобов`язується надати УААСП у довільній формі точний перелік використовуваних Користувачами протягом розрахункового періоду творів, як це передбачено чинним законодавством України.

6.21. Пунктом 5.1 Договору сторони встановили, що цей Договір набирає чинності з 01.01.2014 і діє до 31.12.2020. При цьому пункти 2.6-2.8 залишаються в силі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, що виникли під час дії цього Договору.

6.22. Умовами пункту 7.4 Договору №01/2014 передбачено, що сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між КДС та кожним із Користувачів згідно з укладеними договорами, є комерційним представництвом (стаття 243 ЦК України).

6.23. Згідно з пунктом 2.2 Договору сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього Договору Користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

6.24. Пунктом 1.1 Договору доручення №10-01/07/2015/КДС передбачено, що Довіритель даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених КДС, так і тих, що можуть бути укладені від його імені КДС у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження КДС на укладення від імені Довірителя таких правочинів. виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об`єктів права інтелектуальної власності з Музичного та/або Аудіовізуального репертуару та інших об`єктів авторського права у погоджених згідно із умовами цього Договору закладах Довірителя. Вказане схвалення обмежується Довірителем погодженим сторонами у цьому Договорі розміром сум винагороди (роялті), які Довіритель сплачує через КДС на користь суб`єктів майнових прав за використання способом публічного виконання (показу) об`єктів права інтелектуальної власності з Музичного та/або Аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього Договору закладах Довірителя та за використання Довірителем бази ліцензованого контенту.

7. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
7.1. ЦК України: 
стаття 204:
- правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним;
стаття 243:
- комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності; 
- комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом; 
- повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю; 
- особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом;
частина третя статті 426:
- використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом;
стаття 435:
- первинним суб`єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства);
- суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону;
стаття 440:
- майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом;
- майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом;
стаття 441: 
- використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо; 
- використанням твору є також інші дії, встановлені законом; 
стаття 443:
- використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом;
частина перша статті 634:
- договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору;
стаття 1000: 
- за договором доручення одна сторона (повірений) зобов`язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки довірителя; 
- договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного;
частини перша та третя статті 1109:
- за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону;
- у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.
7.2. Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів:
стаття 11:
-  автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти публічний показ і виконання своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;    
7.3 Закон України від 23 грудня 1993 року № 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" у редакції,    яка діяла до внесення змін Законами України від 15.05.2018 № 2415-VIII та від    02.10.2018 № 2581-VIII:
стаття 1:
публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);
виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктив авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом;
публічна демонстрація аудіовізуального твору, відеограми - публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень;
стаття 7:
- суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права;
пункт 7 частини першої статті 8:
- об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме аудіовізуальні твори;
пункт 2 частини третьої статті 15: 
- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти публічне виконання і публічне сповіщення творів;
частина перша статті 31:
-      автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані;
стаття 32:
- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору; 
- використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21- 25 цього Закону; 
- передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору;. 
- за авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються; 
- за авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам; 
- право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб`єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами;
- права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору;
   частини    перша - п`ята, восьма статті 33:
- договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо); 
- договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди); 
- авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Кабінетом Міністрів України; 
- предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору;
- відповідні відомства і творчі спілки можуть розробляти примірні авторські договори (зразки авторських договорів); 
- умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними;
- усі майнові права на використання твору, які передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як передані суб`єктом авторського права, вважаються такими, що не передані, і зберігаються за ним;
стаття 45:
- суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами:      а) особисто; б) через свого повіреного;      в) через організацію колективного управління;
   частини третя - п`ята статті 48:
- повноваження на колективне управління майновими правами передаються організаціям колективного управління авторами та іншими суб`єктами авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів, укладених у письмовій формі; 
- організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів;
- організації колективного управління можуть доручати на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями управляти на колективній основі за кордоном майновими правами українських суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі й про взаємне представництво інтересів; 
- на основі одержаних повноважень організації колективного управління надають будь-яким особам шляхом укладання з ними договорів невиключні права на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;
пункт "г" частини першої статті 49:
- організації колективного управління повинні виконувати від імені суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень такі функції: вчиняти інші дії, передбачені чинним законодавством, необхідні для захисту прав, управління якими здійснює організація, в тому числі звертатися до суду за захистом прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб`єктів;
пункт "а" статті 50:
- вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам;
абзаци перший, другий та шостий частини першої статті 52:
- за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: 
подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
7.4. ГПК України:
частини перша-третя статті 13: 
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 
частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;
частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
   стаття 76:
- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;
- предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
стаття 79: 
- достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання; 
стаття 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;
- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
частина четверта статті 236:
- при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду;
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
- суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
пункт 2 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;
пункт 1 частини третьої статті 310: 
- підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

8. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 ГПК України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

8.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд у межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1. Предметом спору у даній справі є наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських права суб`єкта авторського права. 

9.2. Відповідно до статті 45 Закону № 3792 суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

9.3. За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

9.4. За приписами статей 48 і 49 Закону № 3792 можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб`єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб`єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб`єктам.
9.5. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) повністю або частково іншій особі, згідно з положеннями статті 31  Закону № 3792 і статті 427 ЦК України.

9.6. Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ПО "ОКУАСП" набула права дозволяти або забороняти третім особам використання об`єктів авторського права, зокрема і музичного твору "Sledgehammer" у виконанні Fifth Harmony (авторські права на твір 16,67 %), а також інші права в обсязі, визначеному Договором № АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами.

9.7. Також судами встановлено, що належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується укладеним 01.11.2014 ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) та ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) ліцензійним договором № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

Отже, доводи скаржника щодо обсягу майнових авторських прав позивача на спірний твір, який становить лише 16,67%, а відомості щодо осіб, які володіють 83,33% авторськими правами на спірний твір, у матеріалах справи відсутні, Касаційний господарський суд відхиляє з огляду на приписи статей 427, 1113 ЦК України та статті 31 Закону № 3792 та виходить з того, що підставою заявленого позову є саме обставини, пов`язані з реалізацією суб`єктом майнового авторського права належних йому майнових авторських прав, а не обставини щодо створення спірного музичного твору, з якими пов`язується виникнення немайнових авторських прав. При цьому суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 910/9604/18.

9.8. За наявності договорів з суб`єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.
Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права.

Наведена правова позиція висвітлена у    постановах Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 825/350/18, від 16.04.2019 у справі № 910/5186/18.

Відповідно до абзаців третіх додатку №1 і додатку №1/2 до ліцензійного договору ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема, щодо переданого музичного твору. 

Абзацами четвертими вказаних додатків встановлено, що ТОВ „Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції (з урахуванням приписів статті 204 ЦК України) із встановлених ними фактичних обставин справи дійшли заснованого на законі висновку про те, що Організація на підставі договору про управління майновими авторськими правами наділена повноваженнями на управління майновими правами суб`єкта авторського права - позивача у справі, зокрема щодо спірного музичного твору та, відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача. 

Висновок судів попередніх інстанцій щодо наявності права у Організації на звернення з позовом до суду в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" у касаційному порядку не оспорюється.

9.9. Суд відповідно до положень ГПК України зобов`язаний дотримуватися принципу оцінки доказів, згідно з яким на підставі всебічного, повного й об`єктивного розгляду справи аналізує і оцінює докази як кожен окремо, так і в їх сукупності, у взаємозв`язку, в єдності і протиріччі, і ця оцінка повинна спрямовуватися на встановлення достовірності чи відсутності обставин, які обґрунтовує доводи і заперечення сторін.

З урахуванням наведених у цій постанові законодавчих приписів та на підставі ретельного дослідження фактичних обставин справи і поданих у ній доказів в їх сукупності (акта фіксації від 28.09.2017 № 64/09/17, відеозапису, копії фіскального чека  №0000004847) суди першої та апеляційної інстанції дійшли заснованого на законі висновку про використання ТОВ «Сушия» музичного твору "Sledgehammer" у виконанні Fifth Harmony шляхом публічного виконання, у приміщенні ресторану «Сушия» за адресою: м. Київ, вул. А. Малишка, 3-В, для фонового озвучення закладу. 

9.10. Крім того, суди попередніх інстанцій, врахувавши приписи статей 243, 441, 634, 1000, 1109 ЦК України та встановивши, що договір від 27.12.2013 № 01/2014 за своєю правовою природою є ліцензійним договором, який укладений ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" як ліцензіаром та ТОВ "Контент Делівері Сервіс" як ліцензіатом із можливістю приєднання до цього договору інших осіб як ліцензіатів; водночас врахувавши, що приєднання таких осіб має відбуватися за умови їх ознайомлення з умовами Договору      від 27.12.2013 № 01/2014, направленням оферти та отриманням акцепту; беручи до уваги відсутність доказів наявності договірних відносин між ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" як ліцензіаром та ТОВ "Сушия" як ліцензіатом, а також те, що суб`єктний склад учасників ліцензійного договору має бути відомим особам, які його укладають; крім того, встановивши, що Договір доручення від 01.07.2015 № 10-01/07/2015/КДС містить елементи як договору доручення, так і договору комерційного представництва; беручи до уваги відсутність доказів вчинення ТОВ "Контент Делівері Сервіс" дій, спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ "Сушия", зокрема, музичного твору "Sledgehammer" у виконанні Fifth Harmony, оскільки такі дії мали вчинятися після набрання чинності Договором доручення від 01.07.2015 № 10-01/07/2015/КДС і не можуть поширюватися на раніше укладений Договір від 27.12.2013 № 01/2014, - дійшли обґрунтованого висновку про неправомірне (без надання відповідного дозволу) використання ТОВ "Сушия" спірного музичного твору.

Доводи касаційної скарги зазначених висновків не спростовують. 

9.11. Використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону № 3792-XII, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Як вірно встановили суди попередніх інстанцій, відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму. 

Виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом № 3792-XII на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації. 

Отже, у визначенні суми відповідної компенсації суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з приписів пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», застосувавши розрахункову величину у розмірі 1 921 грн, та, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності та розумності на законних підставах стягнули з ТОВ "Сушия" компенсацію за порушення майнових авторських прав позивача у сумі 19 210 грн (у розмірі мінімальної компенсації - 10 прожиткових мінімумів). 

9.12. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника, які викладені ним у касаційній скарзі, та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. 

9.13. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 

9.14. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9.15. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Звертаючись з касаційною скаргою, відповідач не спростував наведених висновків судів першої та апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень у справі.

10.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ «Сушия» залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення у справі - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

11. Судові витрати

11.1. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

11.2.  13.08.2019 Організацією подано до Верховного Суду заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 7000 грн у суді касаційної інстанції. 
11.3. Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
11.4. На час прийняття постанови Верховним Судом у справі № 910/14408/18 Організацією не подано доказів на підтвердження понесених судових витрат на правничу допомогу, які сторона сплатила у зв`язку з розглядом касаційної скарги у даній справі, тому у суду касаційної інстанції відсутні підстави для стягнення вартості витрат на професійну правничу допомогу адвоката у суді касаційної інстанції.
Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Сушия» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 зі справі № 910/14408/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                          В. Селіваненко