ПОСТАНОВА
Іменем України

01 серпня 2019 року 
Київ
справа №826/24028/15
адміністративне провадження №К/9901/11775/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

за участю:
секретаря судового засідання Харитонової Х.Б.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_2 ,
представника відповідача Кривенко С.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

за касаційними скаргами ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року (колегія суддів у складі: Бабенка К.А., Василенка Я.М., Степанюка А.Г.) та Національного банку України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2015 року (колегія суддів у складі: Качура І.А., Данилишина В.М., Келеберди В.І. ) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року (колегія суддів у складі: Бабенка К.А., Василенка Я.М., Степанюка А.Г.).

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

Позивач звернулась до суду з позовом до Національного банку України, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Національного банку України від 24 вересня 2015 року №273-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України з 24 вересня 2015 року; 
- зобов`язати Національний банк України поновити ОСОБА_1 на посаді головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України з 24 вересня 2015 року;
- стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з посади головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин, є незаконними, оскільки їх вчинено без належних підстав, а саме всупереч вимогам статтей       40,       42,       49-2 КЗпП України,       статті 30 Закону України «Про державну службу», статтей 19,       43,       55 Конституції України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 грудня 2015 року позов задоволено:

-          визнано протиправним та скасовано наказ Національного банку України від 24 вересня 2015 року №273-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України з 24 вересня 2015 року.
-          зобов`язано Національний банк України поновити ОСОБА_1 на посаді головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України з 24 вересня 2015 року.
-          стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідачем у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, відповідно до наказу Національного банку України №273-к-п від 24 вересня 2015 року, не запропоновано позивачеві наявні вакантні посади, які вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації, у зв`язку з чим суд зобов`язав позивача поновити її на посаді та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. 

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2015 року змінено в резолютивній частині, а саме, стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 36066,55 грн. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2015 року залишено без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що звільнення з посади позивача є незаконним, оскільки роботодавцем не вжито всіх заходів щодо обов`язкового переводу на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням його фаху кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції прийняв нове рішення, оскільки при ухваленні постанови судом першої інстанції не наведено розрахунок, з якого суд виходив при визначенні суми, що підлягає стягненню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі позивач просить змінити постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року у частині середньоденної заробітної плати (692,90 грн) та визначення кінцевої суми до сплати у розмірі 45 038,50 грн.

Позивач в касаційній скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції невірно здійснено розрахунок середньоденної заробітної плати, а відповідно і розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховано неправильно.

Відповідачем, подано касаційну скаргу, в якій просить постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.

Скаржник вказує на те, що відповідачем не порушено норм трудового законодавства при звільненні позивача із займаної посади, оскільки відповідачем було проведено конкурс за заняття вакантних посад державних службовців у новій структурі. ОСОБА_1 не подавала заяву на участь у конкурсі при цьому, не бажаючи брати участь у конкурсі на заміщення вакантних посад та не чекаючи на пропозицію роботодавця щодо надання іншої роботи позивач 23 вересня 2015 року самостійно подала заяву про звільнення. Також судами попередніх інстанцій безпідставно не прийнято до уваги посилання відповідача на вимоги статті 15 Закону України «Про державну службу».

Також, судом апеляційної інстанції неправильно здійснено розрахунок виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26 вересня 2015 року по 26 грудня 2015 року.

Позиція інших учасників справи

У запереченнях на касаційну скаргу позивача, відповідач не погоджується з тим, що премія до свят має включатися до заробітної плати при розрахунку середньоденної заробітної плати, оскільки відноситься до одноразових виплат.

У запереченнях на касаційну скаргу відповідача, позивач просить відмовити у задоволені касаційної скарги Національного банку України.

Представник позивача в судовому засіданні касаційну скаргу підтримав в повному обсязі, проти задоволення касаційної скарги Національного банку України заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні касаційну скаргу Національного банку України підтримав, проти задоволення касаційної скарги позивача заперечував з мотивів викладених у скарзі.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 квітня 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 26 квітня 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національного банку України постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року.

15 грудня 2017 року припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду.

На виконання пп. 4 п. 1 Розділу VII «Перехідних положень» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції з 15 грудня 2017 року, дану касаційну скаргу разом з матеріалами адміністративної справи передані на розгляд Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, касаційне провадження №К/9901/11775/18 (адміністративна справа № 826/24028/15) визначено колегію суддів Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду для розгляду даної касаційної скарги у наступному складі: судді - доповідача - Білоуса О.В., суддів - Желтобрюх І.Л., Стрелець Т.Г.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 31 травня 2019 року № 558/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 31 травня 2019 року визначено новий склад суду: судді - доповідача Загороднюка А.Г., суддів - Єресько Л.О., Соколов В.М.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 24 липня 2019 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , працювала на різних посадах у Національному банку України з 15 квітня1991 року по 24 вересня 2015 року.

3 лютого 2000 року позивачем прийнято присягу державного службовця.

Відповідно постанови Правління Національного банку України від 10 червня 2015 року № 364 «Про внесення змін до структури та затвердження граничної чисельності працівників територіальних управлінь Національного банку України» та наказом Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області від 24 червня 2015 року № 152-к «Про скорочення штату та чисельності працівників управлінь моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин та правового забезпечення», виключено із структури Головного управління - Управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин і Управління правового забезпечення зі скороченням штату працівників.

26 червня 2015 року ОСОБА_1 попереджена про наступне звільнення з роботи на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Зі змісту попередження про звільнення від 26 червня 2015 року, жодної вакантної посади  для переведення позивачеві не запропоновано.

Наказом Національного банку України від 24 вересня 2015 року № 273-к позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників, за пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі -       КЗпП України) з посади головного економіста відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин Головного управління Національного банку України по м. Києву і Київській області Національного банку України.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з дати попередження позивача про наступне вивільнення та станом на дату винесення оскаржуваного наказу (24 вересня 2015 року) в Національному банку України були вакантні посади, а саме:
- начальник управління нагляду за банками 3 та 4 груп Департаменту банківського нагляду;
- начальник управління по роботі зі зверненнями кредиторів, головний економіст управління нагляду за системою важливими банками, банками 1 та 2 груп і 3 та 4 груп;
- головний економіст управління кураторів банків; начальник управління моніторингу;
- інші посади у Департаменті управління ризиками, Департаменті забезпечення діяльності Національного банку України, у Департаменті фінансової стабільності, у Департаменті внутрішнього аудиту, у Департаменті персоналу, у Департаменті монетарної політики та економічного аналізу, а також інші вакантні посади в Департаментах НБУ.

Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 №3723-XII       (далі - Закон №3723-XII) регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу. Він визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону №3723-XII передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, передбачені спеціальні підстави припинення державної служби.

Відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу Законів про працю України (КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною першою статті 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно з ч.ч. 1, 2 статті 49-2 КЗпП України наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до       статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Частиною другою статті 22 Закону України від 20 травня 1999 року № 679-XIV «Про Національний банк України» передбачено, що до структури Національного банку входять центральний апарат, відокремлені підрозділи та юридичні особи, створені Національним банком для забезпечення його діяльності, які здійснюють діяльність виключно в межах завдань та функцій Національного банку, встановлених законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 64 Закону України «Про Національний банк України» питання функціонування державної служби у Національному банку та класифікації посад вирішує Правління Національного банку відповідно до законодавства України.

Згідно з статтею 15 Закону України «Про державну службу» прийняття на державну службу на посади третьої - сьомої категорій, передбачених статтею 25 цього Закону, здійснюється на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України. 

Пунктом 5 Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 р. № 169, передбачено, що переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по службі державних службовців, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, може здійснюватися без конкурсного відбору.

Відповідно до пункту 2 постанови Правління Національного банку України №258 від 22.06.2000 «Про організацію заміщення вакантних посад службовців Національного банку України» переведення на рівнозначну або нижчу посаду в одному державному органі, а також просування по службі державних службовців, які зараховані до кадрового резерву чи успішно пройшли стажування може здійснюватися без конкурсного відбору.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір й рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Частиною першою статті 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Пунктом 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», передбачено, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі       ст. 117 КЗпП       стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

З дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника. За змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Проте, на думку суду, в даній частині відповідач не дотримав вимог закону, оскільки одночасно з попередженням про звільнення не запропонував позивачу іншої посади.

Як вбачається з матеріалів справи, вакантні посади не пропонувалися позивачу. У письмовому попередженні про звільнення від 26 червня 2015 року відсутній перелік таких посад.

Відповідач зазначає, що згідно з пунктом 1 наказу Національного банку України від 9 вересня 2014 року №1634-к передбачено, що усі вакантні посади у системі Національного банку України з 10 вересня 2014 року і пізніше підлягають скороченню, у зв`язку з чим відповідачем іншу роботу позивачу не пропонувалось.

Відповідач в касаційній скарзі стверджує, що відповідно до вимог Закону України «Про державну службу», Національним банком України проведено конкурси на заміщення деяких вакантних посад державних службовців у новій структурі, але позивач не подавала заяву на участь у конкурсі, цим самим не виявила бажання продовжувати роботу в Національному банку України.

Суд дійшов висновку, про безпідставність та необґрунтованість зазначених вище тверджень відповідача, оскільки чинним трудовим законодавством не передбачено подібних застережень.

Під час розгляду справи, відповідачем не надано доказів відсутності вакантних посад в установі як станом на час попередження позивача про наступне вивільнення, так і станом на час його звільнення.

Крім того, суд враховує й те, що право на працю є конституційним правом особи, яке повинно захищатися державою шляхом забезпечення особі реальної можливості скористатися відповідними законодавчими гарантіями, і ліквідація (реорганізація) певного структурного підрозділу державної установи, скорочення штату працівників жодним чином не звільняє роботодавця від виконання його обов`язку щодо забезпечення права особи на працевлаштування, а навпаки зумовлює необхідність виконання ним такого обов`язку.

Таким чином, вказані порушення трудових прав позивача при звільненні за пунктом 1 статті 40 КЗпП України свідчать про незаконність наказу Національного банку України №273-к від 24 вересня 2015 року про звільнення позивача відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, тому він підлягає скасуванню.

Відповідач в касаційній скарзі зазначає, що звільнення відбулося з ініціативи позивача, оскільки остання подала заяву про звільнення від 23 вересня 2019 року через скорочення штату. Заява про звільнення написана на передодні дня звільнення, однак, з моменту попередження про звільнення до моменту написання заяви пройшло майже три місяці. За цей час позивачу не запропоновано жодної посади за їх фактичної наявності. Таким чином, відповідачем не дотримано процедури в частині виконання обов`язку запропонувати вакантні посади. Оскільки відповідачем не надано жодних доказів, що позивач володіла повною та об`єктивною інформацією про можливість залишитися на роботі на іншій посаді, тому позивач не був обізнаний про можливість зайняти вакантну посаду, що  в подальшому стало причиною написання такої заяви про звільнення. 

Доводи касаційної скарги відповідача щодо неприйняття до уваги судами попередніх інстанцій вимог статті 15 Закону України «Про державну службу» також є необґрунтованими, так як вони стосуються прийняття осіб на державну службу. У даному випадку, позивач вже перебував на державній службі, а спір стосується проходження публічної служби та звільнення з неї.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої та апеляційної інстанції в цій частині вимог постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, доводи касаційної скарги відповідача не спростовують висновки суду першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни постанов суду попередніх інстанцій відсутні.

З цих підстав також підлягають задоволенню позовні вимоги позивача щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо розміру грошового зобов`язання, що підлягає стягненню на користь позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 порядку № 100).

Положеннями розділу 3 порядку № 100 передбачені виплати, які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу. Зокрема не підлягають урахуванню відпускні та лікарняні.

Відповідно до підпункту «и» порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати не підлягають урахуванню виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо

Тобто, премія до свята є одноразовою виплатою, яка не підлягає урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 3 порядку № 100 у разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції обґрунтовано змінено постанову суду першої інстанції у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не зазначив розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає сплаті відповідачу.

Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно довідки про доходи ОСОБА_1 наданої Національним банком України для Київського апеляційного адміністративного суду, за останні 2 календарні місяці роботи позивачу нараховано заробітну плату у липні 2015 року - 15 775,50 грн, у серпні 2015 року - 12 935,41 грн.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 порядку № 100 визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Відповідно до даних з особового рахунку позивача, ОСОБА_1 фактично відпрацьовано у липні 2015 року - 23 дня, у серпні 2015 року - 10 днів. 

Разом за 2 останні місяці ОСОБА_1 фактично відпрацьовано 33 днів (23+10).

Премія до свята у липні 2015 року позивачу виплачена у сумі - 5200,00 грн, у серпні 2015 року - 5200,00 грн.

Премія за фактично відпрацьовані дні у липні, серпні 2015 року (4895,31+4895,31)/(20+23)*(23+10)=7513,73 грн.

Крім того, позивача звільнено з 24 вересня 2015 року, а отже, відповідно до статті 241-1 КЗпП України 24 вересня 2015 року є останнім робочим днем.

Кількість робочих днів з наступного дня після звільнення по день ухвалення рішення судом першої інстанції, тобто з 25 вересня 2015 року по 26 грудня 2015 року, дорівнює 65 (лист Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочу часу на 2015 рік») (за вирахуванням державних та релігійних свят).

Середньоденний заробіток становить (2600,00+784,39+1398,80+90,00+807,00+1300,00+392,20+699,40+45,00+403,50+7513,73):33=485,88 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача дорівнює 
485,88х65= 31 582,16 грн.

Апеляційний суд дійшов помилкового висновку при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки премію не розрахував пропорційно відпрацьованим дням.

Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані рішення в частині визначення суми, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , а в іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Національного банку України - задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року скасувати в частині стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 36       066,55 грн (за вирахуванням обов`язкових відрахувань).

В цій частині прийняти нову постанову, якою стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31 582,16 грн (тридцять одну тисячу п`ятсот вісімдесят дві гривні, 16 копійок).

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від               16 грудня 2015 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2016 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач:                                                                                                 А.Г. Загороднюк

Судді                                                                                                                              Л.О. Єресько

                                                                                                                               В.М. Соколов