ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року 
м. Київ

Справа №  906/353/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю помічника судді Курмишевої А.Г. (за дорученням головуючого судді),

представників учасників справи:
позивача - корпорації "Майкрософт" (Microsoft Corporation; далі - Корпорація) - ОСОБА_1 - адвокат (посвідчення від 27.05.2004 № 2612/10),
відповідача - публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - Товариство) -  Козиря В.К. - адвокат (посвідчення від 19.09.2017 № 000882),
розглянув касаційну скаргу Товариства
на постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 (головуючий  - суддя Василишин А.Р., судді: Розізнана І.В. і Бучинська Г.Б.)
зі справи №    906/353/17
за позовом Корпорації
до Товариства
про стягнення 521    220 грн. (згідно із заявою про збільшення розміру позовних вимог від 10.09.2018).

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано (з урахуванням подальшого збільшення розміру позовних вимог) про стягнення 459  939,83 грн. компенсації за порушення авторських прав. 

2. Позов обґрунтовано, з посиланням на статті 22, 433, 437, 443, 1107 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 15, 18, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), неправомірним (за відсутності сертифікатів автентичності Корпорації) використанням відповідачем на 78 комп`ютерах 113 примірників комп`ютерних програм (Windows XP, Windows XP Professional, Office 2003, Office 2003 Professional,  Windows 7 Professional, Office 2007 Professional, Office 2007, Office 2010 Professional, Windows 7 Ultimate), які є неліцензійними. 

Короткий зміст судових рішень зі справи 

3. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду Житомирської області від 17.08.2017, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.12.2017, у позові було відмовлено. 

Постановою Верховного Суду від 25.04.2018 згадані судові рішення скасовано, справу передано на розгляд до господарського суду Житомирської області.  

4. За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду Житомирської області від 02.11.2018 (суддя Кравець С.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

5. Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв`язку з порушенням майнових авторських прав. 

6. Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019: 
- апеляційну скаргу Корпорації задоволено частково;
- зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; 
- прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково: стягнуто з Товариства на користь Корпорації через ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) компенсацію за порушення авторських прав в сумі 246 680 грн.;
- у частині стягнення 274 540 грн. компенсації за порушення авторських прав відмовлено; 
- стягнуто з    Товариства на користь Корпорації через ОСОБА_1 3    700,20 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви, 9 139,84 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг та 6    526,54 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу касаційної скарги.

7. Постанову мотивовано обґрунтованістю позовних вимог саме у стягнутій сумі (з урахуванням здійсненого судом апеляційної інстанції перерахунку розміру визначеної позивачем компенсації).

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

8. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права, яке регулює спірні правовідносини, а також про порушення ним норм процесуального права при дослідженні та оцінці наявних у справі доказів, просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції та залишити в силі рішення господарського суду Житомирської області від 02.11.2018. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

9. Суд апеляційної інстанції не звернув увагу на приписи норм Закону та дійшов помилкового висновку про можливість встановлення факту відтворення комп`ютерної програми (далі - КП) шляхом дослідження інтерфейсу комп`ютерної техніки, а в подальшому - інтерфейсу КП.  

10. Названий суд безпідставно посилається на дослідження працівниками органів внутрішніх справ інтерфейсу програмного забезпечення. 

11. Також судом безпідставно відхилено як доказ у справі постанову про закриття кримінального провадження № 12014060020001664 (далі - Кримінальне провадження) від 20.07.2015 та в зв`язку з цим порушено статтю 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 

12. Апеляційний господарський суд у вирішенні даного спору помилково (з порушенням статті 86 ГПК України) оцінив докази у справі, такі як: договір від 18.06.2004 №    Т517Т2752 (далі - Договір від 18.05.2004) про закупівлю програмного забезпечення в рамках програми корпоративного ліцензування Microsoft Enterprise Agreement; акт від 05.11.2013 №    13 головного державного інспектора Державної служби інтелектуальної власності України за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності; первинна документація відповідача (рахунки-фактури, видаткові накладні) щодо закупівлі у товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Навігатор" комп`ютерної техніки із встановленим ліцензійним забезпеченням. 

Доводи позивача

13. Відзив на касаційну скаргу не надходив. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, що: 

- Корпорація є юридичною особою, що зареєстрована й діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, США;

- Корпорація є власником майнових прав інтелектуальної власності на належні їй КП як об`єкти авторського права програм Microsoft Windows, Microsoft Office, тощо; 

- оригінальні примірники програмного забезпечення "Microsoft" розповсюджуються Корпорацією та її афілійованими особами і партнерами за різними програмами ліцензування; право на їх використання (відтворення в пам`яті комп`ютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) Корпорації;

- як зазначається Корпорацією, Товариство без дозволу (ліцензії) правовласника здійснило відтворення (інсталяцію/запис у пам`ять комп`ютера) примірників КП Microsoft та використовувало у своїй господарській діяльності програмне забезпечення, авторські права на яке належать Корпорації, що призвело до порушення майнових прав останньої;

- 16.04.2014 співробітники Житомирського MB УМВС України в Житомирській області на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 14.04.2014 у Кримінальному провадженні провели обшук у приміщеннях Товариства та виявили комп`ютерну техніку, на якій відтворені копії програмного забезпечення Корпорації, а також було досліджено інтерфейс цього програмного забезпечення;

- згідно з висновком експерта у комп`ютерно-технічній експертизі від 22.04.2014 №1/510, зокрема, операційна система Microsoft Windows XP Professional, яку встановлено на системному блоці комп`ютера № 1, вилученого в ході обшуку у службових кабінетах Товариства за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, має ознаки контрафактності;

- Товариством (покупцем) та акціонерним товариством закритого типу "Квазар-Мікро Техно" (продавецем) укладено Договір від 18.06.2004, за яким продавець передає покупцю програмне забезпечення компанії Microsoft та комп`ютерне обладнання та забезпечує отримання покупцем від компанії Microsoft акцептованого пакету документів згідно з умовами програми ліцензування Програмного забезпечення Microsoft Enterprise Agreement, які (документи) передбачені цим договором, а покупець зобов`язується оплатити та прийняти все обумовлене цим договором; 

- головним державним інспектором Державної служби інтелектуальної власності України за наслідками перевірки дотримання вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності складено акт від 05.11.2013 №13, згідно з яким Товариство дотримується законодавства у сфері захисту авторських та суміжних прав;

- Товариством було закуплено у ТОВ    "Навігатор" 183 одиниці персональних комп`ютерів Impression P+ зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням Windows 7 Prof; крім того, Товариством також придбавалися у ТОВ    "Навігатор" комп`ютерна техніка, у т.ч. комп`ютери зі встановленим ліцензійним програмним забезпеченням; 

- за доводами Корпорації, незважаючи на те, що після перебування комп`ютерів у Товариства на відповідальному зберіганні їх вміст стало неможливо дослідити, інші матеріали Кримінального провадження (протоколи обшуку та допитів) дозволяють достеменно встановити, що на 13 комп`ютерах, які належать Товариству, було відтворено 12 примірників КП Microsoft Office 2010, 1 примірник КП Microsoft Windows 7 Professional та 1 примірник КП Microsoft Windows 7 Ultimate, тобто, 14 фактів порушення авторських прав Компанії. Відтак остання просила стягнути з Товариства 521    220    грн. компенсації в порядку статті 52 Закону, з розрахунку 37    230    грн. (10 розмірів мінімальних заробітних плат) х 14 (кількість самостійних порушень авторських прав);

- стосовно Кримінального провадження за ознаками порушення авторських прав за статтею 176, частина перша, ККУ: у ході досудового розслідування 07.10.2014 старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області винесено постанову про закриття Кримінального        провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 176 ККУ. У подальшому ухвалою Богунського районного суду скасовано згадану постанову старшого слідчого.

30.12.2014 старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України у Житомирській області винесено постанову про закриття Кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 176 ККУ. Ухвалою Богунського районного суду від 17.06.2015 скасовано згадану постанову від 30.12.2014 про закриття Кримінального провадження.  

Інших документів щодо розслідування у Кримінальному провадженні у даній господарській справі немає. За поясненнями представників сторін, у місцевому господарському суді остаточного рішення (процесуального документа) у межах Кримінального провадження не прийнято;

- судом (відповідно до вказівок Верховного Суду, вміщених у постанові останнього від 25.04.2018 в даній справі) досліджено наявні протоколи обшуку і протоколи допиту свідків. Зі змісту цих документів вбачається, що вони містять неповні та суперечливі відомості, що не дають змоги ідентифікувати у кожному конкретному випадку твір - КП, інстальовану на комп`ютерах, що вилучені у Товариства; неможливо також "співставити і визначити певний комп`ютер (інвентарний чи серійний номер тощо) з показаннями свідків щодо використання ними певного комп`ютера в роботі".

15. Судом апеляційної інстанції у розгляді справи додатково з`ясовано й зазначено, зокрема, таке:

- представником Товариства в засіданні названого суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи постанови про закриття Кримінального провадження від 20.07.2015, винесеної старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області;

- з протоколу обшуку у приміщеннях Товариства та протоколів допиту свідків від 16.04.2014 вбачається відтворення на 13 комп`ютерах, що належать Товариству, 12 примірників КП Microsoft Office 2010, 1 примірника КП Microsoft Windows 7 Professional та 1 примірника КП Microsoft Windows 7 Ultimate, тобто 14 фактів порушення авторських прав Корпорації;

- при цьому виявлення неточності у тексті таких протоколів, що є наслідком нечіткого формулювання деяких слів, не ставить під сумнів дійсність фактичних обставин, зафіксованих у даних процесуальних документах, та їх значення для правильного вирішення даного спору. 

Крім того, правдивість відомостей, занесених до протоколу обшуку, Товариством не ставилося під сумнів та не оскаржувалося ним у процесі здійснення Кримінального провадження;

- твердження Товариства про те, що відповідні комп`ютери не використовувалися в його господарській діяльності спростовується самими фактами знаходження їх у приміщеннях Товариства та на його балансі (доказів зворотнього матеріали справи не містять) і обслуговування їх (комп`ютерів) саме працівниками Товариства, а не будь-якими сторонніми особами;  

- постанова про закриття Кримінального провадження від 20.07.2015 не спростовує факту відтворення неліцензійних примірників КП Корпорації; 

- Товариство не спростувало належними та допустимими доказами правомірність користування ним згаданими програмами Корпорації; 

- Договором було передбачено передання для Товариства певного комплекту документів, які підтверджують ліцензійність певних комп`ютерних програм, котрі не мають стосунку до спірних, а саме Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate.
При цьому Товариством не було надано належних і допустимих доказів ліцензійності  використовуваних ним спірних програм; 

- з акта головного державного інспектора Державної служби інтелектуальної власності в Україні від 05.11.2013 № 13 не вбачається, що предметом даної перевірки були факти використання Товариством таких КП, як Windows 7 Professional, Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate та докази на підтвердження їх ліцензійності; 

- зважаючи на докази, подані сторонами до матеріалів справи, протокол обшуку містить інформацію щодо інсталяції в пам`яті комп`ютера спірних творів, зокрема,  Microsoft Office 2010, Microsoft Windows 7 Ultimate, без зазначення її кваліфікуючих характеристик (вид, сертифікати); наведене не спростовує факту відтворення Товариством спірних продуктів на комп`ютерах за відсутності підтвердження їх ліцензійності; 

- суд, здійснивши перерахунок визначеної Корпорацією суми компенсації, дійшов висновку про те, що обґрунтованою є компенсація в сумі 246    680 грн. (в якій і задоволено позовні вимоги).

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. Цивільний кодекс України: 

частина перша статті 440:

- майновими правами інтелектуальної власності на твір є, зокрема,  виключне право дозволяти використання твору, право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 

стаття 441: 

- використанням твору є, зокрема, його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі, інші (крім перерахованих у частині першій цієї статті) дії, встановлені законом. 

17. Закон України "Про авторське право і суміжні права":

стаття 1:

- КП - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об`єктному кодах); 

- контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися; 

стаття 15: 

- до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а)    виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами (частина перша); 

- виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів (частина третя);

стаття 18:  

- комп`ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження;

частина перша статті 32:

- автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону. 

За змістом статті 50 названого Закону використання творів без письмового дозволу автора (чи іншої особи, яка має авторське право) та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав. 

Статтею 52 того ж Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачалося, що: 
- за захистом свого авторського права суб`єкти авторського права мають право звертатися в установленому порядку, зокрема, до суду в тому числі подавати позови про виплату компенсацій, а суд має право постановити рішення, зокрема, про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50    000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.  

18. ГПК України:  

частина перша і третя статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; 

частина перша статті 14:  

- суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках; 

частина перша статті 73:  
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

-  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

19. Суд апеляційної інстанції, з`ясувавши, на відміну від місцевого господарського суду, на підставі наявних у справі доказів і встановлених судом фактичних обставин порушення Товариством виключних майнових авторських прав інтелектуальної власності Корпорації на належні останній КП як об`єкт авторського права, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог у сумі 246    680    грн. та відсутності таких підстав для стягнення решти заявленої до стягнення суми (274    540    грн.). 

У частині відмови в задоволенні позову постанова апеляційної інстанції зі справи не оскаржується.  

Водночас висновок попередньої судової інстанції щодо задоволення позовних вимог (частково) доводами касаційної скарги не спростовується.

20. Так, зазначаючи про неправильне застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, скаржник (відповідач) фактично вдається до заперечення обставин, встановлених названим судом, та здійсненої ним оцінки доказів у справі. Проте перевірка такого роду аргументів перебуває поза межами розгляду справи судом касаційної інстанції - з огляду на  імперативний припис частини другої статті 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Водночас Касаційний господарський суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, скаржником було подано до апеляційного господарського суду і прийнято та розглянуто останнім постанову про закриття кримінального провадження від 20.07.2015, винесену старшим слідчим СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області.

При цьому даних щодо подання даного документа до суду першої інстанції у справі немає. 

Згідно з часиною третьою статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції приймаються судом (апеляційної інстанції) лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежать від нього.  

Товариством не наведено, а судом апеляційної інстанції не встановлено наявності в даному разі виняткового випадку, з якого вбачалося б, що неподання згаданої постанови до суду першої інстанції мало б місце з причин, об`єктивно незалежних від Товариства. 

Між тим відповідно до частини четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій,    -  у цьому випадку з неподанням у встановленому порядку доказу зі справи.  

Отже, суд апеляційної інстанції неправомірно прийняв від Товариства відповідний документ як доказ зі справи та вдався до його оцінки.

Поряд з цим Касаційний господарський суд бере до уваги, що зазначене порушення норм процесуального права (частини третьої статті 269 ГПК України) з боку апеляційного господарського суду не мало наслідком ухвалення ним незаконного рішення по суті спору, а тому з урахуванням частини другої статті 309 та частини другої статті 311 ГПК України не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.  

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

22. За наведених обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційної інстанції - без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

23. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"  залишити без задоволення, а постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 зі справи №    906/353/17 -  без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                                                          Б. Львов