Постанова
Іменем  України
 
07 серпня 2019 року
м. Київ
 
справа № 489/3611/16-ц
провадження № 61-23943св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М., Курило В. П. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 21 листопада 2016 року у складі судді Тихонової Н. С. та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року у складі колегії суддів: Серебрякової Т. В., Лисенка П. П., Самчишиної Н. В.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до                  ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення порядку участі у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Позов мотивовано тим, що з 2011 року він перебував у фактичних шлюбних відносинах з відповідачкою.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилась донька ОСОБА_3 . Однак відповідачка зареєструвала дитину в органах РАГС на прізвище « ОСОБА_2 », зазначивши в графі «батько» лише його ім`я та по батькові. 
Згідно з рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва від 18 травня 2015 року позивача було визнано батьком ОСОБА_3 . Восени 2014 року відповідачка незаконно, без згоди батька, вивезла спільну доньку ОСОБА_3 за межі України. На теперішній час вона не дає позивачу можливості спілкуватись з дитиною будь-якими засобами зв`язку, не повідомляє місце знаходження дитини, не надає можливості зустрічатись з нею, чим порушує права позивача як батька. 
Посилаючись на вищевикладене, позивач просить суд зобов`язати відповідачку усунути перешкоди у спілкуванні з донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; визначити способи його участі у спілкуванні з дитиною та її вихованні наступним чином: систематичні побачення з донькою у першу та третю суботу кожного місяця, в день народження доньки з 12.00 год. до 16.00 год., а також 2 рази на рік тривалістю не менше двох тижнів з правом виїзду за межі України.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Заочним рішенням Ленінського районного суду міста Миколаєва                              від 21 листопада 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення міського суду мотивовано тим, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що він звертався до ОСОБА_2 з вимогами про участь у спілкуванні з дитиною та її вихованні, а також доказів, що відповідач перешкоджає спілкуванню з дитиною.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року заочне рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 21 листопада 2016 року залишено без змін.
Апеляційний суд погодився з висновками міського суду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У березні 2017 року ОСОБА_1 подав до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу в якій просив суд скасувати заочне рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 21 листопада 2016 року та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня 2017 року, справу передати на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції з висновком якого погодився і апеляційний суд, не встановив усіх обставин у справі від яких залежить правильне вирішення справи, не дослідив доказів на їх підтвердження, ухвалив рішення, яке не відповідає закону.
Відзив на касаційну скаргу не подано
Рух справи
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2017 року відкрито у справі касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
У статті 388 Цивільного процесуального кодексу України в редакції Закону України № 2147-VІІІ від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», який набрав чинності 15 грудня 2017 року, передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
На підставі підпункту 6 пункту 1 розділу XIII Перехідні положення ЦПК України справу передано до Касаційного цивільного суду.
У червні 2019 року справу передано до Верховного Суду.
Розпорядженням від 03 червня 2019 року № 491/0/226-19 за касаційним провадженням № 61-23943св18 призначено повторний автоматизований перерозподіл.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 червня 2019 року справу призначено судді-доповідачу Курило В. П.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з вересня 2011 року перебували у сімейних відносинах, без реєстрації шлюбу.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у відповідачки народилась донька ОСОБА_3 Батьком дитини при вчиненні запису про народження зазначено ОСОБА_9 - відповідно до частини першої статті 135 СК України.
18 травня 2015 року Ленінським районним судом міста Миколаєва постановлено рішення у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання батьківства, внесення змін до актового запису про народження дитини, відповідно до якого позовні вимоги було задоволено. А саме визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився у селі Богданівка Улянівського району Кіровоградської області, батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Внесено відповідні зміни до актового запису № 2508, вчиненого міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Миколаївського міського управління юстиції в Книзі реєстрації народжень 02 серпня 2012 року про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначивши дані   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, як батька дитини, прізвище дитини зазначити - « ОСОБА_3 ».
13 листопада 2014 року ОСОБА_2 разом з дочкою ОСОБА_3 виїхала за межі України.
Згідно з повідомленням Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області від 15 червня 2016 року встановлено, що відповідно інформації Укрбюро Інтерполу неповнолітня ОСОБА_3 разом із матір`ю ОСОБА_2 перебувають у центрі для біженців на території Королівства Нідерландів.
Згідно з висновком комісії з питань захисту прав дитини виконкому Миколаївської міської ради від 14 листопада 2016 року у зв`язку з тим, що  ОСОБА_2 разом з донькою ОСОБА_3 отримали статус біженців через насилля з боку заявника служба не може надати висновок про визначення порядку участі у вихованні дитини. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку про те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Статтею 153 СК України передбачено, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли це право обмежене законом. Дитина, яка розлучена з одним із батьків чи обома батьками, має право регулярно підтримувати особисті стосунки й прямі контакти з обома батьками, крім випадків, коли це суперечить найвищим інтересам дитини.
Батьки мають рівні права на виховання дитини та спілкування з нею, батьківські права не можуть здійснюватись всупереч інтересам дитини. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні та має право на спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватись з дитиною та брати участь в її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвитку дитини.
Відповідно до статті 159 СК України, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Виходячи з норм статті 15, 16 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. Дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право на регулярні особисті стосунки і прямі контакти з обома батьками. Батьки, інші члени сім`ї та родичі, зокрема ті, які проживають у різних державах, не повинні перешкоджати одне одному реалізувати право дитини на контакт з ними, зобов`язані гарантувати повернення дитини до місця її постійного проживання після реалізації нею права на контакт, не допускати неправомірної зміни її місця проживання.
Частиною 3 статті 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року проголошено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярні основні особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини. 
Пунктом 2 статті 10 Конвенції передбачено, що дитина, батьки якої проживають у різних державах, має право підтримувати на регулярній основі, за виключенням особливих обставин, особливі відносини і прямі контакти з обома батьками. З цією метою і відповідно до зобов`язання Держав-учасниць за пунктом 2 статті 9 Держави-учасниці поважають право дитини та її батьків залишити будь-яку країну, включаючи власну, і повертатися в свою країну. Щодо права залишити будь-яку країну діють лише такі обмеження, які встановлені законом і необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку (order public), здоров`я чи моралі населення або прав і свобод інших осіб і сумісні з визнаними в цій Конвенції іншими правами. 
У статті другій Конвенція про контакт з дітьми (ETS N 192) Ради Європи від 15 травня 2003 року, ратифікованої Законом № 166-V від 20 вересня 2006 року, яка набрала чинності 01 квітня 2007 року, (далі Конвенція) визначено, що «контакт» означає: перебування дитини протягом обмеженого періоду разом з особою, яку зазначено в статті 4 або 5 і з якою вона зазвичай не проживає, чи зустріч з такою особою; будь-яку форму спілкування між дитиною й такою особою; надання інформації такій особі про дитину або дитині про таку особу. «Розпорядження про контакт" означає рішення судового органу стосовно контакту, зокрема угоду про контакт, яка була схвалена компетентним судовим органом або формально складена чи зареєстрована як автентичний документ і яка підлягає виконанню. Статтею 4 встановлено, що дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Конвенцією про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року, прийнятої на Гаазькій конференції з міжнародного приватного права, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, яка набрала чинності 01 лютого 2008 року (далі - Конвенція), визначено її цілі, якими є: визначити державу, органи якої мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини; визначити, яке право застосовується такими органами при здійсненні їхньої юрисдикції; визначити право, що забезпечується до батьківської відповідальності; забезпечити визнання та виконання таких заходів в усіх Договірних Державах; запровадити таке співробітництво між органами Договірних держав, яке може бути необхідним для досягнення цілей цієї Конвенції.
Право на спілкування з дитиною визначено статтею 3 зазначеної Конвенції. 
Згідно із статтею 5 вказаної Конвенції судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7, у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи Держави нового звичайного місця проживання. 
Звичайне місце проживання дитини на даний час є Королівство Нідерланди.   
За статтею 15 даної Конвенції під час здійснення своєї юрисдикції згідно з положеннями Розділу 2 органи Договірних Держав застосовують своє національне право. Якщо звичайне місце проживання дитини змінюється на іншу Договірну Державу, з моменту такої зміни умови застосування заходів, ужитих у Державі попереднього звичайного місця проживання , визначаються правом такої іншої Держави.
Згідно із статтею 35 зазначеної Конвенції, компетентні органи Договірної Держави можуть звернутися з проханням до органів іншої Договірної Держави про надання допомоги у виконанні заходів захисту, ужитих згідно з цією Конвенцією, особливо під час забезпечення ефективного здійснення права на спілкування, а також права на підтримання безпосередніх контактів на постійній основі. Органи Договірної Держави, в якій дитина не має звичайного місця проживання, можуть, на прохання одного з батьків, що проживає в такій Державі та має бажання одержати або підтримувати спілкування з дитиною, збирати інформацію або докази, а також можуть робити висновки щодо можливості такого з батьків здійснювати право на спілкування з дитиною та про умови, відповідно до яких спілкування повинне здійснюватися. Орган, що здійснює свою юрисдикцію згідно зі статтями 5 - 10 щодо розгляду заяви про право на спілкування з дитиною, перш ніж прийняти рішення, приймає та розглядає таку інформацію, докази та висновки.
Отже, для забезпечення ефективного здійснення права на спілкування у спосіб, визначений позивачем, він не позбавлений можливості реалізувати своє право на спілкування з дитиною відповідно до норм Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей.
Центральним органом з виконання Конвенції про юрисдикцію на території України визначено Міністерство юстиції України.
Суди на зазначене вище уваги не звернули, не встановили на якій правовій підставі ОСОБА_3 разом з матір`ю ОСОБА_2 перебувають на території Королівства Нідерландів та не врахували, що здійснення способів спілкування з дитиною, які залежать від можливості поїздок, перетину задля цього кордону та пов`язаних з цим адміністративних заходів вирішуються у порядку встановленому вищезазначеними Конвенціями.
Таким чином, суд першої інстанції з висновком якого погодився і апеляційний суд у порушення положень статей 212-214, 303, 316 ЦПК України (у редакції, чинній на час розгляду справи), обставини у справі від яких залежить правильне вирішення спору не встановили, що в силу статті 411 ЦПК України, є підставою для скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 21 листопада            2016 року та ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 23 січня          2017 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

 
Головуючий | М. Є. Червинська
Судді: | А. Ю. Зайцев
| Є. В. Коротенко
| В. М. Коротун
| В. П. Курило