Постанова 
Іменем України 
 
04 липня 2019 р.
м. Київ
 
Справа № 503/102/18
Провадження № 51-9330км18
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
засудженого              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
захисника                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                          ОСОБА_6 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 07 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160320000642 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця сел. Чернишевський Мирнинського району Республіки Саха Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 16 травня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 06 жовтня 2017 року звільненого від покарання на підставі п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Кодимського районного суду Одеської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та  речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 засуджено те, що він наприкінці серпня 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, знайшов на околиці м. Кодима Кодимського району Одеської області кущ коноплі та, діючи повторно, зірвав його, відокремивши від кореневої системи. ОСОБА_6 із метою подальшого особистого вживання, без мети збуту приніс її до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де висушив та відокремив листя від стовбура, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав без мети збуту до 04 листопада 2017 року коли під час обшуку у вказаному домоволодінні, працівниками поліції було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у висушеному стані 16,42 г.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений просить пом`якшити призначене йому покарання, визначивши його у виді, не пов`язаному з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання не було враховано наявність у нього постійного місця проживання, тяжких захворювань та тієї обставини, що ним добровільно видано наркотичний засіб. Вказує, що апеляційний суд розглядаючи це провадження без захисника не врахував, що ОСОБА_6 має розумову відсталість. Посилається на те, що його не було викликано до суду апеляційної інстанції. Стверджує про безпідставність кваліфікації його дій за ознакою 
 
повторності та що добровільна здача наркотичного засобу працівникам правоохоронних органів при проведенні обшуку є підставою для застосування ч. 1             ст. 309 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити. 
 
Прокурор ОСОБА_5 висловила доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
У касаційній скарзі ОСОБА_6 не заперечує, що він незаконно без мети збуту придбав, виготовив і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб.
 
Твердження про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ознакою повторності свого підтвердження не знайшли.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. 
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Кодимського районного суду Одеської області від 16 травня 2017 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ухвали Кодимського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_6 було звільненого від покарання на підставі п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».
При цьому на момент вчинення злочину (кінець серпня 2017 року) судимість              ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не було погашено або знято.
За таких обставин, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності кваліфіковано правильно, оскільки відповідно до частин 1, 4 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
 
Хоча у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 і просить застосувати до нього положення ч. 4 ст. 309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, проте на обґрунтування своїх вимог стверджує про  добровільність видачі ним наркотичного засобу, що за певних умов може бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 307 КК України.
 
Згідно з ч. 4 ст. 307 КК України особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 цього Кодексу).
Оскільки дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, то  він не міг бути звільнений за цей злочин  як на підставі ч. 4 ст. 307 КК України навіть при умові добровільної здачі наркотичного засобу,  так і на підставі ч. 4 ст. 309 КК України при виконанні умов, зазначених в цій частині статті КК України.
 
Перевіркою матеріалів провадження не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_6 про те, що він є розумово відсталим, у зв`язку з чим  апеляційний суд розглянувши провадження без захисника порушив право на захист.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.п. 69). Перебуває на обліку  у лікаря-нарколога з діагнозом F 11.2                  (а.п. 68). 
При цьому відповідно до досудової доповіді про обвинуваченого у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не страждає розладом психічного стану здоров`я (а.п. 24).
До касаційної скарги не додано документів, які б підтверджували наявність у ОСОБА_6 психічних вад внаслідок яких він не здатен повною мірою реалізувати свої права.
 
В матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували обов`язковість участі захисника у цьому провадженні відповідно до вимог ст. 52 КК України, а тому апеляційний суд мав право розглянути провадження в його відсутність.
 
Також в матеріалах провадження немає даних, які б підтверджували, що ОСОБА_6 подавав клопотання про забезпечення його  участі в суді апеляційної інстанції, а тому цей суд не порушив вимоги кримінального процесуального закону, розглянувши провадження без участі обвинуваченого.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування оскаржених судових рішень, не встановлено.
 
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
 
Призначаючи покарання суд урахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який характеризувався посередньо, громадський порядок не порушував, алкогольні напої не вживав, вживав наркотичні речовини, перебуває на обліку у лікаря-нарколога та не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, раніше судимий. Пом`якшуючою покарання обставину суд визнав і врахував – активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, що обтяжують покарання встановлено не було. Також суд зважив на досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації згідно з висновками якої, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства можливе лише у винятковому випадку, за умови здійснення відносно обвинуваченого з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для його виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
 
Ті обставини, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання та  при проведенні обшуку в його домоволодінні видав особливо-небезпечний наркотичний засіб не є достатніми підставами для пом`якшення призначеного йому покарання.
 
Та обставина, що ОСОБА_6 хворіє на певні захворювання не свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання. Крім того, при встановленні  під час відбування ОСОБА_6 покарання погіршення стану його здоров`я з визнанням, що його хвороба є тяжкою і перешкоджає відбуванню покарання, не виключається можливість застосування щодо нього звільнення від відбування покарання в порядку статей 537, 539 КПК України .
 
Призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і підстав для його пом`якшення, як про це йдеться у касаційній скарзі засудженого, не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
вирок Кодимського районного суду Одеської області від 07 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3